Índice hechos probados el frente institucional de eta
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2.- HA SIDO UN JUICIO QUE SE HA ADAPTADO A LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EL CASO REQUERÍA. No cabe ignorar la magnitud del presente procedimiento; de gigantismo procesal se llegó a hablar en alguno de los informes, y también se esgrimió que lo que se pretendía investigar era toda una fenomenología delictiva en torno a ETA. Buena parte del realizado por el Sr. Iruin se centró en cuestionar el auto de 26 de agosto de 2002, dictado por el Juez de Instrucción (tomo 71), en que se acordaba la clausura de las sedes, locales, establecimientos y centros de que dispusiere o utilizare, directa o indirectamente, como entidad o a través sus miembros, HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA; también la suspensión todas las actividades orgánicas, públicas, privadas e institucionales en todos y cada uno de los ámbitos y organismos públicos, registros, bancos, notarios, fundaciones, asociaciones, sociedades y organismos similares, igualmente, de HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, con éste u otro nombre que pudiera adoptar; haciéndose mención expresa de que la medida acordada no afectaba a las actividades que, como personas individuales y titulares exclusivos de los correspondientes escaños, puedan ostentar personas integradas en la formación política (HB-EH-BATASUNA), con éste u orto nombre, cuyas actividades se suspenden, pero sí a aquellas actividades que puedan desarrollar como grupo fuera de los estrictos límites de la actividad institucional en Parlamento, Diputaciones Forales, Juntas Generales y Ayuntamientos del País Vasco y Navarra; así como el uso de locales, de titularidad pública, como tal grupo. Tomando como referencia la parte dispositiva de dicho auto, lo que se estaba discutiendo era el uso que se había hecho durante la instrucción del art. 129.2 CP, vigente en la época de los hechos, porque, con la extensión dada a las medidas en él contempladas, además de entender la defensa que había habido un exceso por parte del Juez, al considerar que su ámbito de aplicación debía quedar ceñido al de la delincuencia económica o empresarial, sin embargo se vieron afectados los derechos de participación política no solo de los partidos investigados, sino que habría alcanzado a cualquier colectivo u organización de la Izquierda Abertzale, a la que habría dejado apartada del juego político. De devastación de los derechos de participación política de toda la Izquierda Abertzale se llegó a hablar. O de abrogación del art. 21 CE por la extensión que el auto de 26 de agosto de 2002 había dado al art. 129.2 CP. Como primera aproximación, decir que la utilización de este artículo para la adopción de las medidas acordadas por el Juez de Instrucción tiene cobertura en el art. 10.3 de la LO 6/2002, de Partidos Políticos, conforme al cual “la suspensión judicial de un partido político sólo procederá si así lo dispone el Código Penal. Podrá acordarse también como medida cautelar, en virtud de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en los términos del apartado 8 del art. 11 de la presente Ley Orgánica. Por otra parte, no podemos compartir el alegato de la parte, cuando dice que ha existido una criminalización de la Izquierda Abertzale, y, para mantenerlo, basta acudir a un ejemplo evidente hoy, sobre el que más adelante se volverá, como es que esa Izquierda cuenta con un vehículo de expresión a nivel institucional, como es la coalición BILDU, contra la que ninguna acción judicial se ha iniciado. Si de alguna persecución de dicha Izquierda hay que hablar, es en cuanto su expresión se manifieste por la vía de la ilegalidad, como cuando se canaliza a través de un ente o colectivo que no respeta la norma, como sucede cuando sus miembros ponen su actuar al servicio de los fines terroristas de ETA. Al margen de lo anterior, se criticó el modelo judicial de investigación, en la medida que esta se derivó sobre personas jurídicas, cuando la investigación en el proceso penal ha de centrarse en personas físicas, y, relacionado con ello, aunque en otro momento, se negó la posibilidad de comisión del delito, a base de argumentar que la adopción de la medida cautelar se debía aplicar sobre un ente determinado, esto es, se precisaría la existencia jurídica del ente que se viera afectado por ella, requisito que tampoco habría quedado cubierto en tanto en cuanto que, al venir dado ese ente por referencia a HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, estaríamos ante unas formaciones ilegales, tras la Sentencia de Sala Especial del art. 61, 7/2002, de 27 de marzo de 2003, que jurídicamente no existirían y, en consecuencia, no era posible realizar actuación alguna desde un ente que no existe. Y con anterioridad a dicha sentencia, al tratarse de unas formaciones que eran legales, a la actividad que se desplegase desde ellas no debería ponerse tacha alguna. (HERRI BATASUNA, quedó declarado partido legal por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 1986, que desestima el recurso de casación interpuesto contra anterior Sentencia, dictada con fecha 28 de octubre de 1985 por la Sala Tercera de lo Civil de la, entonces, Audiencia Territorial de Madrid, que, a su vez, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 29 de septiembre de 1984 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid). A las anteriores cuestiones iremos dando respuesta en el presente fundamento en bloques distintos, si bien, como premisa común de arranque, hemos de decir que no podemos compartir el planteamiento de la defensa, entre otras razones, porque el mismo nos llevaría a neutralizar cualquier decisión por la que nos decantásemos, pues tendríamos que llegar a la misma conclusión tanto por lo que se es (HERRI BATASUNA, cuando era una formación legal, lo que desde ella saliera no podía ser ilegal), como por lo que no se es (HERRI BATASUNA, cuando fue declarada ilegal, no se daba el presupuesto para que pudiera actuar, y, por lo tanto, no cabría derivar ilicitud desde ella), cuando, donde consideramos que ha de centrarse la atención, es en lo que, simplemente, podemos llamar la marca BATASUNA, como realidad existente en la vida cotidiana, porque es tomando esa referencia, como obtiene los rendimientos que busca la organización terrorista ETA. Por lo demás, estimamos que la defensa incurría en un error, en tanto en cuanto relacionaba la adopción de las medidas acordadas en base en el art. 129, con que se impusieran a un partido político, cuando la cuestión no ha de ser vista desde este punto de vista, sino partiendo de la idea de que un partido político, antes que partido, es una asociación; por lo tanto, como tal, susceptible de ser objeto de las medidas contempladas en dicho artículo, si desde él se realiza alguna actividad delictiva. Como también consideramos que incurría la defensa en otro error cuando decía que con la adopción de las referidas medidas se privaba a particulares del ejercicio de sus derechos políticos, porque tampoco es así como ha de ser enfocada la cuestión, sino que, si se quiere ver una privación de ese ejercicio, ello es porque esas personas canalizan sus derechos a través de una formación, que se pone al servicio de la organización terrorista, de la que esta, como consecuencia del control que tiene sobre todo el entramado que maneja, obtiene las oportunas ventajas. 3.- ACTIVIDAD DESARROLLADA ANTES DE LA ILEGALIZACIÓN. Uno de los argumentos empleado por los acusados para exculparse de las imputaciones que se vertían en su contra, se ha centrado en decir que buena parte de su actividad la desarrollaron desde unas formaciones cuando todavía no habían sido ilegalizadas, lo que es cierto; sin embargo, el resultado exculpatorio que se busca con tal planteamiento no lo comparte este Tribunal, fundamentalmente, por dos razones: A) NO ERAN FORMACIONES ILEGALES. En primer lugar, porque, aunque desde un punto estrictamente formal sea cierto que las formaciones de que venimos hablando no hubieran sido declaradas ilegales hasta la STS de la Sala del art. 61, de 27 de marzo de 2003, no es menos cierto que no se puede negar la conciencia de ilicitud de lo que desde las mismas se realizase, cuando se ponían al servicio de los fines de ETA. Esta es la realidad, y, como tal, no ha de primar frente a ella el anterior argumento, que no pasa de ser una excusa lanzada desde un plano meramente formal, que lo es mucho más si tomamos la referencia desde la STS 29 de noviembre de 1997, en la que resultó condenada la Mesa Nacional de HERRI BATASUNA. (Más adelante nos detendremos en esta Sentencia). En efecto, para llegar a declarar la ilegalidad de una asociación, en la medida que la misma se asienta en un proyecto estable con continuidad en el tiempo, es preciso valorar su actividad durante ese tiempo que la ha desarrollado; por ello, la declaración judicial en que se haga el pronunciamiento al respecto no podrá efectuarse sino en un momento posterior, pero a base de valorar esa actividad, que es anterior, y, por tanto, ilícita, porque es la que constituye el soporte de tal declaración. Es desde este planteamiento del que hemos de partir, y, tomándolo como referencia, determinar hasta qué punto se tiene conciencia de que se está incurriendo en una ilegalidad, independientemente que esa ilegalidad sea declarada con posterioridad, en otro momento. En este sentido, es significativo lo que se puede leer en uno de los pasajes del FJ 8º de la STC 5/2004, de 16 de enero de 2004, en el que se dice que “el régimen de libertad en el que en nuestro Ordenamiento se desenvuelve la creación de partidos políticos no permite un control inmediato en el tiempo de la satisfacción de esos requisitos. No cabe, en efecto, verificar en toda su extensión si lo que se constituye e inscribe como partido es propiamente tal. En ese trámite sólo es factible acreditar la concurrencia de una efectiva voluntad de constitución de un partido político y el cumplimiento de los requisitos de capacidad para constituirlo y de adopción de una estructura que permita un funcionamiento democrático. Pero las circunstancias que verdaderamente definen a la asociación como partido únicamente se acreditan una vez constituido, pues sólo entonces puede determinarse si se ajusta en su actividad a las funciones referidas en el art. 6 CE. Y sólo entonces puede constatarse si los fines definidores de su ideario político, en principio constitucionalmente libres, se persiguen por medios, no ya pacíficos, sino, antes aun, compatibles con las funciones constitucionales a las que los partidos sirven como instrumento. La constatación de ese extremo en el momento de la constitución del partido sólo sería imaginable a través de un juicio de intenciones que pugnaría groseramente con el régimen de libertad de creación de partidos garantizado por el art. 22 CE”. Por lo tanto, es desde el punto de vista de la realidad de los hechos, como se ha de contrarrestar la formal línea argumental mantenida por los acusados para eludir sus responsabilidades, cuando se han venido refiriendo al periodo de tiempo, en que, formando parte de HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, estas formaciones no habían sido todavía ilegalizadas. De ahí que, aunque se hubiera estado operando desde un partido que todavía no era ilegal, ello no signifique que no se sea consciente de estar incurriendo en ilegalidad, por más que pretenda ampararse en él, cuando, precisamente, esa ilegalidad declarada “ex post”, no cabe sino en función de una actividad desarrollada “ex ante”, y esto, que es lo definitivo, es lo que habrá que valorar si concurría en los acusados. Lo que decimos no pierde su valor, pese a que uno de los alegatos esgrimido como apoyo para considerar a HERRI BATASUNA como una formación legal con anterioridad a la STS de 27 de marzo de 2003, fue que el Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Supremo 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, y es que la utilización de tal argumento como tesis defensiva no convence. Pues bien, partiendo de que, efectivamente, el Tribunal Constitucional, en Sentencia del Pleno 136/1999, de 20 de julio de 1999, declaró la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo, no hemos de quedarnos ahí, sino en las conclusiones a extraer de tal declaración nulidad, que no son, precisamente, a favor de esa pretendida legalidad que los acusados quieren dar a su actividad amparada en HERRI BATASUNA. Así ha de ser entendido, porque, aunque se estima el recurso de amparo, sin embargo, no se niega la calificación jurídico-penal que da el Tribunal Supremo a los hechos, pues se admite que hay un delito de colaboración con banda armada (FJ 26), ni siquiera se cuestiona la valoración que se hace de la prueba en la sentencia recurrida, pues se asumen los hechos que declara probados, sino que la nulidad se declara por falta de proporcionalidad en la pena con que resultaron condenados los recurrentes, en relación con el principio de legalidad, lo cual implica que no quita nada a la ilicitud del hecho delictivo que declaró probado el Tribunal Supremo, y, por lo tanto, tampoco, en lo que se refiere a la línea argumental básica que le permitió llegar a la condena. B) NO LES EXCUSA SU ACTUAR La segunda razón, que entronca y complementa la anterior, es porque contamos con una jurisprudencia que nos impide apreciar la excusa que se esgrime con la alegación de que, cuando los acusados desarrollaban el comportamiento por el que se les acusa, las formaciones desde las que lo hacían no habían sido ilegalizadas; alegato con el que, en definitiva, se estaría invocando que concurre un error de prohibición, por cuanto que estarían actuando desde unas formaciones legales, cuya legalidad les permitía considerar como lícito y, en consecuencia, dar cobertura todo lo que dentro del ámbito de su actuación se realizase. Sobre el error de prohibición la STS 262/2012, de 3 de abril de 2012, decía lo siguiente: “la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 336/2009, de 2-4- sobre el error de prohibición ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a al tipicidad subjetivo (STS 1141/97 de 14-11). Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica; es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta. Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación”. Continúa más adelante, en el mismo FJ 1º, diciendo que “para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras (SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2- debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento”. También hace consideraciones sobre este tipo de error la STS de 29 de noviembre de 1997 (cesión de espacios electorales), en su FJ 24º, del que dice: “En el error de prohibición no falta un conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, sino que se interpone la falsa creencia de estar operando legítimamente, por lo que en su enjuiciamiento habrán de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor así como las posibilidades que se le ofrecieran de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar (SS 14 diciembre 1985, 21 abril 1986, y 7 septiembre 1990, de esta Sala, entre otras). De acuerdo con tal construcción legal y jurisprudencial no es posible mantener con rigor la pretensión exculpatoria que se analiza. Sería la misma viable de ser otra la hipótesis fáctica sobre la que operar con tal expediente de justificación dado que, conforme con reiterada doctrina de esta Sala (SS 28 marzo 1994, 9 junio 1995, 8 marzo y 24 mayo 1996), tanto el error de tipo como el error de prohibición suponen, en cuanto hechos impeditivos que son, la carga de la prueba de la existencia del error. Una vez desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los hechos impeditivos que el acusado introduce en el proceso, objetivo no conseguido por el proponente de la cuestión ya que el error tiene que estar demostrado indubitado y palpablemente y, por tanto, reflejado en las afirmaciones fácticas, no siendo posible invocar el error de prohibición en las infracciones de carácter elementalmente opuestas al Derecho, cuya ilicitud resulta evidente para cualquier persona aún sin conocimientos jurídicos, máxime cuando, como ya hemos apuntado, la persistencia en la actitud privan de razonabilidad al alegato”. A modo de resumen, pues, no cabe hablar de error de prohibición cuando se es consciente de la antijuridicidad de la conducta que se realiza, pero no en el sentido de ser conocedor del preciso artículo del Código Penal que se infringe, sino que basta con que el autor tenga motivos suficientes o posibilidades para saber que su actuación se halla prohibida, por ser el hecho cometido contrario a elementales normas de común conocimiento, y, desde luego, tal circunstancia concurría en los acusados que han de resultar condenados. Así lo consideramos, porque la preparación de todos ellos supera, claramente, ese conocimiento medio al que acabamos de hacer mención, y desde ese conocimiento bien podían ser conscientes de que los actos de apoyo a ETA, prestados de las diferentes maneras que iremos reseñando, o el compartir listas electorales con miembros de esta, o el seguir sus directrices, por solo mencionar algún ejemplo, revelan un comportamiento, que difícilmente se puede comprender que sea realizado desde una conciencia de licitud, entendida esta desde ese punto de vista del conocimiento en la esfera del profano que realiza la conducta. La circunstancia de que existiera entre la sociedad vasca una identificación entre ETA y HERRI BATASUNA, como luego veremos que nos permite dar por acreditado la prueba practicada, es un dato esencial, que no era posible que fuera ignorado por los acusados, y que evidencia esa conciencia de apoyo a la banda terrorista. Y si esto podemos considerarlo así, con mayor razón habremos de mantenerlo cuando esa actividad se viene realizando, una vez dictada la STS 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, que condenó a los veintitrés integrantes de la Mesa Nacional de HERRI BATASUNA por la cesión que esta hizo de sus espacios electorales a ETA; y es que, a partir de esa fecha, aun cuando no hubiera una declaración formal de ilegalidad de la referida formación, esa conciencia vulgar, o vista desde el punto de vista del profano, sobre la ilicitud del comportamiento que se realizase bajo el amparo de aquella formación estaba al alcance de cualquiera que no quisiera cerrar los ojos, ya que no otra cosa cabe admitir, porque, ante un acto tan concreto como el que en ese procedimiento se enjuició, donde se declararon probados unos hechos de colaboración con ETA que se calificaron como delito, no es razonable que se pretenda seguir en la ignorancia de que, si se continúa en una línea de actividades iguales a las que dieron lugar a esa condena, esas otras no se consideren ilícitas. En los FJ 18º y 23º de la Sentencia se explica por qué se considera delito esa actividad, pues, como en este último se dice, los comportamientos que se juzgaban “sin estar conectados causalmente con la producción de un resultado concreto, están dirigidos al idóneo favorecimiento -en este caso por su efecto propagandístico y difusor- de las actividades del grupo terrorista”. Y esto lo sabían los acusados, porque una parte de ellos estuvieron encausados en dicho procedimiento, y los demás no eran ajenos a él, en la medida que formaban parte de HERRI BATASUNA. Con lo que se acaba de exponer, damos respuesta a una de las alegaciones que hacía en su informe la segunda de las defensas, señora Goirizelaia, cuando, invocando el principio de irretroactividad de la ley penal, extensible a las resoluciones judiciales, decía que no debía ser de aplicación una ley inexistente en el momento de producirse los hechos, así como una Sentencia del Tribunal Supremo, refiriéndose a la dictada por la Sala Especial del art. 61, 7/2002, de 27 de febrero de 2003, porque ello tiene un efecto directo en el dolo del autor, en la medida que, quien actúa antes de su entrada en vigor, haciéndolo desde una formación legal, difícilmente puede pensar que está actuando de manera ilegal, contraria a derecho, y sancionable penalmente. En efecto, al margen de lo que se pase a exponer en el apartado siguiente, la valoración de la conducta de los acusados desarrollada con anterioridad a la referida sentencia no ha de contemplarse en relación con la Ley de Partidos Políticos, sino en relación con el Código Penal, de manera que, con independencia de que se quiera ver que la condena que ahora se dicte es por conductas que en aquella tienen cabida, el planteamiento no es ese, sino que la condena vendrá dada por haber incurrido en una conducta típica conforme al Código Penal, que no deja de serlo porque haya una coincidenia con la que se contemple en una ley extrapenal, que, por cierto, deja expedito el camino para acudir a la vía penal, cuando proceda. O, dicho de otra manera, existiera o no existira la ley que aplica la STS 7/2002, cuando de aplicar el Código Penal se trata, que es lo que en este proceso procede, habremos de estar a los criterios de valoración de conductas que le son propios, y tanto es así, que el resultado del presente juicio no sería diferente, con o sin dicha ley en vigor, siendo por ello por lo que ese error que se invoca como estrategia de defensa no puede conseguir el éxito pretendido, porque, visto desde el punto de vista del conocimiento en la esfera del profano, consideramos que no se puede negar ilicitud penal a la conducta de los acusados a quienes alcance la condena. |