Índice hechos probados el frente institucional de eta
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4.- ACTIVIDAD POSTERIOR A LA ILEGALIZACIÓN. Entre las personas que han sido traídas a este proceso en calidad de acusados, los hay que son por la actividad que desarrollaron tanto después, como antes de la ilegalización de HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA, por la Sentencia de la Sala Espacial del art. 61, del Tribunal Supremo, 7/2002, de 27 de marzo de 2003, incluso antes de la STS 2/1997 de 29 de noviembre de 1997. Uno de ellos es JOSEBA ALBAREZ FORCADA, quien, en su declaración prestada en la sesión del día 18 de noviembre de 2013, explicaba cómo tras su excarcelación en 1999, a raíz de que el Tribunal Constitucional anulase la anterior STS de 29 de noviembre de 1997, continuó con su actividad política, si bien esgrimía que así lo hizo porque entendía que, pese a la ilegalización de aquellas formaciones, cuando se produjo, él consideraba que, a nivel personal, no había sido privado de sus derechos políticos. Relataba cómo continuó en esa actividad, en diferentes cargos, hasta la Mesa Nacional de 2006, que se presentara en el Hotel Tres Reyes de Pamplona, y cómo la presentación de dicha Mesa, así como el debate “BIDE EGINEZ”, que la precedió, fueron actividades públicas, que se llevaron a cabo pese a ser conocida la ilegalización y suspensión de actividades de BATASUNA, y que ellos no ocultaron en ningún momento su actividad. La declaración de este procesado pone de manifiesto que, pese a las resoluciones judiciales que dejaban claro la irregularidad de actuar desde BATASUNA, incluso las que prohibían actuar al amparo de ellas tras la suspensión de sus actividades y su ilegalización, se hizo caso omiso de todas ellas y se siguió utilizando, de hecho, la referida marca, sin solución de continuidad, porque se quiso seguir utilizando, siendo conscientes de no podían hacerlo (dolo), aunque lo hicieran a costa de justificar su actuación con cualquier otro motivo (móvil), como era que ellos, personalmente, consideraban que tenían sus derechos políticos intactos. No obstante haber sido admitida la anterior realidad por los acusados, pasaremos a su análisis, y el dato en que nos detendremos será la Sentencia de la Sala Espacial del art. 61, del Tribunal Supremo, 7/2002, de 27 de marzo de 2003, que declara ilegales a los partidos políticos HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA, por cuanto que, a partir de dicha Sentencia, la excusa esgrimida para eludir su responsabilidad por parte de los acusados, de que no eran ilegales las formaciones desde las que operaban y que si así lo hacían era porque no habían sido privados de sus derechos políticos, ya no es válida. Incluso, podríamos decir que tampoco es válida tal excusa desde el auto de 26 de agosto de 2002, dictado por el Instructor en la presente causa. No obstante lo cual, nos centraremos en la Sentencia, que merece un extenso análisis, dada la atención que se la prestó en la fase de informes por parte de las defensas, en particular, por la primera de las que lo emitió. A) SOBRE SU VALORACIÓN. Como no podía ser de otra manera, en ella se aborda y trata sobre las relaciones existentes en el entramado tejido por ETA para su acceso y control sobre las instituciones, y se acude a la teoría del fraude de ley como argumento principal para levantar el velo con el que pretendían amparar su legalidad los referidos partidos, como entidades independientes y ajenas a la banda terrorista. Es cierto que en el procedimiento en que se llega a tal conclusión no es penal, sino que es el especial que se establece en la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, sujeto en su tramitación a las pautas y criterios del procedimiento civil, como resulta de su texto, de entre cuyos artículos podemos hacer mención al 11.5, que dice que “si las partes lo han propuesto en sus escritos de demanda o de contestación o la Sala lo considera necesario, se abrirá un período de prueba que se regirá en cuanto a sus plazos y sustanciación por las reglas que sobre este extremo se contienen en los capítulos V y VI del Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil”; por lo tanto, no será vinculante, a efectos de trascendencia penal, lo que en dicha sentencia se hizo constar para lo que se decida en este proceso, porque no es una sentencia penal. De hecho, así se recoge en su antecedente de hechos probados, que comenzaba diciendo que “son resultancias de hecho de necesaria constancia para la más ajustada resolución del litigio, que este Tribunal declara como probadas a los exclusivos efectos del presente procedimiento, según todas ellas se desprenden del conjunto de actuaciones y pruebas practicadas, las siguientes:”. En la misma línea, el FJ 14 de la STC 5/2004, de 16 de enero de 2004, que rechazaba el recurso de amparo interpuesto contra la anterior Sentencia, el cual se iniciaba diciendo que “de nuevo ha de comenzarse por recordar que el procedimiento del que ha resultado la Sentencia aquí impugnada no es un proceso penal, ni la ilegalización y disolución combatidas por el recurrente participan de una naturaleza sancionadora, por lo que resulta impertinente la traslación de las técnicas de garantía asociadas al derecho a la presunción de inocencia, debiendo circunscribirse las lindes de nuestro ámbito de enjuiciamiento al terreno estricto del derecho a la tutela judicial efectiva, con cuanto ello comporta en términos de contención y deferencia frente a valoraciones y juicios del Poder Judicial en el ámbito jurisdiccional que le es propio y exclusivo (art. 117.3 CE)”. La sentencia es extensa, y no es cuestión de reproducirla en su integridad, pero sí consideramos conveniente hacer un resumen, en algunas ocasiones de su literalidad, en otras extrayendo alguna de sus ideas, que permiten orientar y confirmar el sentido en el que se decanta la prueba, en lo referente a esa simbiosis que constituye ETA y las organizaciones de que se sirve. Entre los hechos que declara probados, se dice que, dentro de una estrategia de separación táctica urdida por ETA, esta creó una organización delegada para que operase dentro de la legalidad, tarea que acabará asumiendo HERRI BATASUNA, quien pasó a ocuparse del frente político o político-institucional, pero sin perder su carácter de instrumental de aquella. Hace mención a KAS, que fue tenida como ilegal por auto de 20 de noviembre de 1998 del JCI 5, cuando pasa de ser Coordinadora a lo que se denominó Bloque Dirigente, en 1983, como organización satélite de ETA, para control de las distintas organizaciones que debían operar desde dentro de la legalidad. Partiendo de la sucesión operativa de HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, declara probado lo que se ha dado en llamar teoría del “desdoblamiento”, como estrategia de la propia banda, con la que articula esa separación táctica, que acaba dando como resultado que ETA permanezca en la ilegalidad con su actividad militar (“es decir, la más puramente terrorista”, se lee literalmente en la sentencia), mientras que el resto de su actividad se desarrolla en la legalidad, a cuyo fin, como instrumento agrupador de los demás frentes desdoblados, creó el llamado MOVIMIENTO DE LIBERACIÓN NACIONAL VASCO (MLNV). Se refiere también a la STS 2/1997, de 29 de noviembre de 1997 (cesión de espacios electorales), en que fueron condenados los miembros de la Mesa Nacional de HERRI BATASUNA, circunstancia fundamental para cambiar su denominación por la de EUSKAL HERRITARROK, como candidatura con la que acudió a las elecciones autonómicas del 25 de octubre de 1998, todo cuyo proceso de cambio de HERRI BATASUNA a EUSKAL HERRITARROK fue controlado y validado en su evolución por la banda terrorista ETA. Y habla, también, del partido político BATASUNA, como un elemento de continuidad de acción, de lo que habían sido HERRI BATASUNA y EUSKAL HERRITARROK. Entre los hechos probados que llama complementarios, como muestra de las íntimas relaciones que han ido sucediéndose entre el grupo terrorista y los partidos políticos demandados (HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA), se refiere a los sistemas de control de ETA, y su delegada, KAS, sobre el conjunto de sus organizaciones, entre los que cita: a) la inserción en HERRI BATASUNA de dos de sus partidos más significativos, HASI y LAIA; b) el mecanismo de la doble militancia de los miembros de HASI; c) el mantenimiento de una intensa y directa jerarquía sobre los militantes de HASI; d) a través de la figura de un representante-coordinador Bloque-Unidad Popular, es decir, un delegado de KAS; e) a través del establecimiento de directrices de actuación en las distintas reuniones que se celebraban entre KAS y ETA; f) cursando la banda terrorista ETA órdenes precisas; g) fijando estrategias políticas o campañas de actuación para sus organizaciones subordinadas; h) seleccionando o fiscalizando, nuevamente la organización terrorista ETA, la conformación de los órganos directivos de los distintos partidos u organizaciones, como son sus respectivas Mesas Nacionales. Y termina los hechos probados enumerando hasta 20 hechos más, como complemento a lo que se había relatado, que considera el Tribunal relevantes en orden a la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica reguladora de los Partidos Políticos, y que son expresión de una continuidad y unidad operativa. En definitiva, considera acreditado el desdoblamiento táctico, como estrategia de ETA, que se manifestaría mediante la creación de HERRI BATASUNA, como formación instrumental al servicio de ella, como también considera probada la sucesión de dicha formación por EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA, dados los vínculos de conexión existentes entre ellos, a su vez controlados los tres por ETA o su organización instrumental KAS, hasta llegar a la conclusión de que existe “una clara sumisión jerárquica de los partidos demandados con respecto a la banda terrorista ETA”. Cuando entramos en la fundamentación jurídica (FJ 2º. 1º), transcribe una cita de la STEDH (Gran Sala) de 13 de febrero de 2003, que es fundamental para llegar a la decisión que acaba tomando, y que se resume muy bien con el refrán popular “del dicho al hecho hay gran trecho”; o lo que es lo mismo, una cosa es lo que se dice y otra lo que se hace, y que, referido al asunto que trataba, iba a permitir distinguir entre lo que son las intenciones reales del partido en cuestión, extraídas de sus actos, y las meramente anunciadas o proclamadas programáticamente. Dice así el pasaje de la STEDH transcrito: “el Tribunal ha recordado siempre que no se puede excluir la posibilidad de que el programa político de un partido oculte objetivos e intenciones diferentes de los que proclama públicamente. Para cerciorarse de ello, hay que comparar el contenido de este programa con los actos y tomas de posición de los miembros y dirigentes del partido en cuestión. El conjunto de estos actos y tomas de posición, siempre que formen un todo revelador del fin y de las intenciones del partido, puede tenerse en cuenta, en el procedimiento de disolución de un partido político (Sentencias antes citadas Partido Comunista unificado de Turquía y otros c/ Turquía, y Partido Socialista y otros c/ Turquía)”. En el mismo sentido se pronunciaría la STEDH de 30 de junio de 2009, en su párrafo 80 (HERRI BATASUNA, BATASUNA contra España). Dejamos de lado las consideraciones que hace la sentencia sobre valoración de la prueba y traemos a colación algunas de las que se encuentran en los fundamentos dedicados a la subsunción jurídica de los hechos, en la medida de lo que aportan de cara considerar que HERRI BATASUNA es un partido absorbido por la organización terrorista ETA, posteriormente sustituido por EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA, así como en relación con aquellos hechos que son descriptivos de la intervención y control que ETA o KAS ejercían sobre dichos partidos (“el desdoblamiento”). Entre las frases literales que se pueden leer en la sentencia hay una que dice que “todos esos partidos han continuado ejecutando idéntico designio de reparto funcional con el terrorismo”. También tiene interés cuando explica que la ilegalización no puede ser producto de un acto aislado, sino que, apoyándose en la Exposición de Motivos de la LO 6/2002, dice “que uno de los principios tomados en consideración es el de "evitar la ilegalización por conductas aisladas", exigiéndose, por el contrario, una "reiteración o acumulación de acciones que pongan de manifiesto inequívocamente toda una trayectoria de quiebra de la democracia y de ofensa a los valores constitucionales, al método democrático y a los derechos de los ciudadanos"”. Cuando pasa al análisis más singularizado de determinados grupos de conductas, comienza con una declaración, indicativa de esa simbiosis terrorista-institucional de la que recíprocamente se alimentan ETA y sus satélites políticos, en la que dice que “los hechos probados cuya valoración acometeremos ahora revelan la puesta en práctica de la estrategia de los partidos demandados, ya indicada con anterioridad, de intentar ofrecer un complemento y una justificación política a la actividad de la banda terrorista ETA y a sus militantes, prestando cobertura ideológica a la actividad terrorista y contextualizando ésta en el marco de un conflicto político”. En su FJ 6º, con invocación a la teoría del levantamiento del velo, que encuentra apoyo en instituciones como el fraude de ley, el abuso de derecho o la buena fe, es el mecanismo en el que, en definitiva, acaba apoyándose para acordar la ilegalización. Dice así: “pues bien, con independencia de cuál sea el fundamento teórico más adecuado para averiguar la verdad real que se oculta tras una apariencia jurídica, lo cierto es que el uso de esa técnica está admitido de forma generalizada en la actualidad por nuestros más altos Tribunales (...) y constituye en el presente caso un instrumento idóneo para constatar la auténtica realidad que subyace bajo la apariencia de tres partidos políticos legales -las tres formaciones demandadas en este proceso-, así como para determinar si tras esa veste formal se oculta verdaderamente la organización terrorista ETA, esto es, si HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA son sólo artificios legales creados por ETA para lograr el complemento político de su propia actividad terrorista, existiendo, por tanto, un único sujeto real que utiliza múltiples ropajes jurídicos”. Y, tras examinar una serie de factores, termina diciendo que “en definitiva, todos estos aspectos de esencial coincidencia entre los tres partidos políticos demandados entre sí y de todos ellos, a su vez, con ETA, ponen de manifiesto una identidad sustancial entre las tres formaciones en los ámbitos mencionados (personal, de fines, de estrategias y de actividad), y, asimismo, un riguroso control de todos ellos por la citada banda criminal. Por esta razón podemos concluir afirmando la existencia en el presente caso de un único sujeto real, que es la organización terrorista ETA, que se oculta tras esa apariencia de diversidad de personalidades jurídicas creadas en diferentes momentos en virtud de una "sucesión operativa" previamente diseñada por aquélla”. La anterior sentencia fue objeto de amparo ante el Tribunal Constitucional, que rechazó el recurso en su STC 5/2004, de 16 de enero de 2004. Ya se ha hecho mención a la misma más arriba. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional se detiene en analizar, si lo que la sentencia recurrida llama “sucesión operativa”, que es la base para terminar afirmando la identidad material de los tres partidos, es algo arbitrario e ilógico, como se mantenía en el recurso, donde se consideraba que se había hecho una aplicación de la doctrina del levantamiento en tales términos, lo que se rechaza por el Tribunal Constitucional que, expresamente, dice que “es lo cierto que la identidad material entre los tres partidos ilegalizados se ha probado y motivado de manera razonable y suficiente”. Asume también la validez del discurso realizado (FJ 15), en cuanto se vale de la referida doctrina, para afirmar esa sucesión operativa, sobre cuyo particular afirma que “lo que aquí importa, es que la Sala ha acreditado una continuidad de identidades que trascendía a las identidades formalmente separadas de los tres partidos ilegalizados, encontrando en el origen de esa continuidad larvada, y construida con propósito abusivo y fraudulento, el designio de una organización terrorista. Conclusión ésta que puede dar lugar, como es obvio, a la sustanciación de un procedimiento penal contra las personas físicas que se consideren criminalmente responsables, pero que en el ámbito del derecho de partidos puede erigirse autónomamente en una causa de ilegalización de los partidos políticos afectados, pues la Ley de Partidos tipifica como causa de disolución el apoyo político a la criminalidad terrorista (art. 9.2 y 3 LOPP). En otras palabras, la disolución penal de un partido por causa de su conexión con un grupo terrorista no excluye su disolución en el marco de la LOPP en razón de hechos y conductas que evidencian una conexión instrumental con el terror”. Y concluye rechazando cuantas tachas habían sido puestas por las defensas, que consideraban irracional y arbitraria la valoración de la prueba realizada por el Tribunal Supremo. Por último, en este apartado, aunque la atención que se dedique sea mínima, conviene hacer mención a la STEDH (Sec. 5ª) de 30 de junio de 2009 (caso HERRI BATASUNA, BATASUNA contra ESPAÑA), en cuyos párrafos 85 y siguientes analiza las anteriores sentencias del Tribunal Supremo y Constitucional, de cuyos razonamientos viene a ser convalidación, entre los cuales el Tribunal Europeo, en el párrafo 89 de su Sentencia, considera que los tribunales internos han alcanzado una decisión razonable tras un estudio detallado de los elementos de que disponían, y no encuentra ninguna razón para apartarse del razonamiento en virtud del cual el Tribunal Supremo ha llegado a la conclusión de que existe una relación entre los partidos demandantes y ETA, relaciones que pueden considerarse objetivamente como una amenaza para la democracia. (En francés : «la Cour estime qu'en l'espèce les juridictions internes sont parvenues à des conclusions raisonnables après une étude détaillée des éléments dont elles disposaient et elle ne voit aucune raison de s'écarter du raisonnement auquel est parvenu le Tribunal suprême concluant à l'existence d'un lien entre les partis requérants et l'ETA. De plus... ces liens peuvent être considérés objectivement comme une menace pour la démocratie»). Termina la sentencia diciendo que la disolución acordada por el Tribunal Supremo y confirmada por el Constitucional se puede considerar justificada, rechazando que haya habido violación del artículo 11 del Convenio, relativo a los derechos de reunión y asociación, que se cuestionaban por los partidos demandantes, al haberse acordado su disolución por los tribunales españoles. B) SOBRE SUS EFECTOS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO. La recapitulación que cabe hacer de las anteriores sentencias se puede resumir recordando que las consideraciones que realizan son de cara a la ilegalización de los partidos a que se refiere (HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA), y que, como tal, no precisan entrar en la relevancia penal de la actividad que desarrollan, porque ni están enjuiciando conductas de personas físicas de cara a la imposición de una pena, ni es ese su cometido; incluso más, pues sería admisible la hipótesis de que, siendo ilegal la actividad, no llegara a entrar en la órbita del derecho penal, como, igualmente, que, sea así, tampoco implica que deje de entrar, que es sobre lo que corresponde pronunciarse esta sentencia, para lo cual pueden prestar algún apoyo las referidas sentencias, en la medida que, aunque tenían por objeto un pronunciamiento sobre la ilegalización, no dejan de hacer ciertas consideraciones sobre el complemento que aportaban al terrorismo de ETA. En efecto, aun siendo dictada en un procedimiento no penal la Sentencia de la Sala Especial del art. 61, de 27 marzo de 2003, no se puede ignorar que dio por probada la teoría del “desdoblamiento”, como estrategia urdida por ETA para articular una separación táctica con sus satélites, y declaró ilegal a HERRI BATSUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, que las consideró delegadas o instrumentales de ETA, como también dio por probados los sistemas de control de ETA, y su delgada KAS, entre otras, sobre HERRI BATASUNA, hasta el punto de que en la sentencia se concluye afirmando que se trata de un único sujeto real, que es la organización terrorista ETA, que se oculta tras esa apariencia de diversidad de personalidades jurídicas creadas en diferentes momentos en virtud de una "sucesión operativa" previamente diseñada por aquélla. Como también da por probado que existían unos sistemas de control ya sea de ETA, ya de su delegada KAS, sobre HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, mediante la inserción de dos de sus partidos más significativos, como HASI y LAIA, o el mecanismo de la doble militancia de los miembros de HASI, o el mantenimiento de una intensa y directa jerarquía sobre los militantes de HASI, o a través de la figura de un representante-coordinador: Bloque-Unidad Popular, es decir, un delegado de KAS en HERRI BATASUNA, o a través del establecimiento de directrices de actuación en las distintas reuniones que se celebraban entre KAS y ETA, o cursando la banda terrorista ETA órdenes precisas, o fijando estrategias políticas o campañas de actuación para sus organizaciones subordinadas, o seleccionando o fiscalizando la organización terrorista ETA la conformación de los órganos directivos de los distintos partidos u organizaciones, como son sus respectivas Mesas Nacionales; así como esa simbiosis terrorista-institucional de la que recíprocamente se alimentaban ETA y sus satélites políticos, que permitió a la sentencia hablar de la existencia de un único sujeto real. Por su parte, la STC 5/2004, de 16 de enero de 2004, cuando rechaza el amparo formulado contra la anterior, que se ha de detener, simplemente, en la ilegalización del partido, ya hemos visto que, sin embargo, deja apuntada la posible sustanciación de un eventual procedimiento penal de futuro contra las personas físicas que se puedan considerar criminalmente responsables, ello, en coherencia con la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, que regula una doble vía para la ilegalización de un partido político: una, la constitucional, por el procedimiento y ante el órgano judicial del art. 61 LOPJ, cuando se trate de un partido cuyo funcionamiento interno no sea democrático o no respete con su actividad los valores de la Constitución, y la otra, la penal, cuando el partido incurra en uno de los supuestos tipificados como asociación ilícita en el Código penal. No obstante tal diferenciación, no se puede escapar que en el procedimiento constitucional, pese a que no sea un procedimiento penal, es fácil que se acuda a consideraciones jurídico penales, por cuanto que, de poder afirmarse estas, se habrá llegado más lejos que con cualquier consideración que se haga sobre un irregular funcionamiento o actividad del partido, en la medida que siempre será difícil concluir que no sea irregular el funcionamiento o la actividad de un partido que es una asociación ilícita penal, cuya consecuencia inherente es que también de esta manera cabrá conseguir la declaración de ilegalidad perseguida, que es donde ha de quedar el pronunciamiento que se dicte en la vía constitucional extrapenal, habida cuenta que en esta no se dilucidan responsabilidades personales de índole penal. Es por esto por lo que no compartimos el argumento de la defensa, cuando se quejaba de que la instrucción se hubiera centrado en personas jurídicas (HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA), y no lo compartimos porque, para la declaración de responsabilidad exigible en el presente procedimiento, no era suficiente, como lo recuerdan las citas jurisprudenciales mencionadas, con esa declaración de ilegalización que en ellas se contiene, pues, aunque haya menciones al alcance terrorista de la actividad de los partidos que ilegaliza, remiten a la jurisdicción penal para que en ella se ventilen las responsabilidades que en este ámbito fuere menester; para lo cual, ante la insuficiencia del pronunciamiento de ilegalización, que es un menos, se hace preciso un pronunciamiento sobre su cualidad de terrorista, que es un más. De ahí que mantengamos que la instrucción de la presente causa se ha adaptado a las circunstancias que el caso requería. Lo que sucede es que nuestra legislación contempla dos cauces para la ilegalización de un partido, el constitucional, atribuido a la Sala Especial del art. 61 LOPJ, en que el legislador se ha remitido a las reglas del procedimiento civil, y el penal, en manos de los órganos y a través de un procedimiento propio de esta jurisdicción, con la singularidad de que ninguno de los dos es excluyente del otro; de hecho, el art. 10 de la LO 6/2002 establece la independencia de ambos procedimientos y su tramitación simultánea. La diferencia es que, mientras en el primero el órgano judicial se ha de quedar en declarar esa ilegalidad, en el segundo no solo se puede, sino que nada impide pasar por tal declaración para llegar a concretar responsabilidades penales de personas físicas determinadas. Ello, sin embargo, cabe que plantee problemas en aspectos en que el objeto de ambos coincida, como en temas relativos a responsabilidades de índole civil, o si pensamos en la fase de ejecución, donde, declarada la ilegalidad del partido en ambos procedimientos, a la hora de entrar en su disolución corresponderá al órgano sentenciador adoptar las medidas para llevarla a efecto, y esto, que, en principio, ha de corresponder a los dos órganos de enjuiciamiento, no ha de ser tolerado por simples razones de seguridad jurídica. Y es, también, producto de la posibilidad de simultanear un doble procedimiento, lo que nos lleva a rechazar las alegaciones realizadas por la defensa en su informe, cuando se venía quejar porque se hubieran articulado medidas cautelares en la presente causa, que, en su opinión, deberían haber sido adoptadas en el curso de las actuaciones seguidas ante la Sala Especial del art. 61, máxime cuando esta ya había dictado sentencia firme, planteamiento que no compartimos, porque no se trata de que el Instructor haya dictado medidas cautelares que debieran haberse tomado en otro procedimiento, sino que, en cuanto era Instructor, ello le legitimaba para adoptar las que considerara pertinentes en el que él mismo instruía. En todo caso, y aunque haya sido en vía extrapenal, lo que no permite discusión es que HERRI BATSUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA han sido declaradas formaciones ilegales; ahí queda lo que interesaba a los efectos de aquel procedimiento, y ahora, en este, lo que hemos de determinar es si esa declaración de ilegalidad deriva en una responsabilidad criminal de quienes estuvieran integrados o colaborasen con ellas, lo cual es cuestión que corresponde hacer en esta causa. Antes, sin embargo, conviene hacer alguna reflexión sobre el tratamiento que corresponde dar al pronunciamiento de la anterior Sentencia, pues bien podrían coincidir con alguno de los que, al menos en parte, se han de realizar en la presente para llegar al fondo de lo que se nos pide, en la medida que la línea acusatoria se construye a partir de considerar a HERRI BATASUNA como organización terrorista, de manera que, al ser esto así, paso previo, implica pasar por considerarla una formación ilegal, que es lo que se declara de ella en la referida Sentencia de la Sala Especial del Tribunal Supremo. Ante este planteamiento, la cuestión es si, con esta declaración de ilegalidad realizada por el Tribunal Supremo, nos encontraríamos con una decisión prejudicial para lo que sobre el mismo particular haya que decir en la presente sentencia, y, por lo tanto, hasta qué punto vinculante para lo que aquí se decida, teniendo siempre en consideración que lo que se concluya sobre tal declaración de ilegalidad, presupuesto del carácter de terrorista de la organización, vaya a ser determinante de la declaración de la culpabilidad o de la inocencia de los acusados, o de alguno de ellos. Pensemos, en sentido contrario, si el pronunciamiento con que hubiera terminado su Sentencia el Tribunal Supremo hubiera sido rechazando la declaración de ilegalidad que se pedía de las formaciones demandadas; sería admisible, entonces, no habiendo habido una modificación de las circunstancias presentes cuando se rechazara la ilegalización, sin pasar por tal pronunciamiento, que es un menos, llegar al más, que es la consideración de terrorista de quien ni siquiera se ha declarado ilegal. Parece, por lo tanto, que estemos ante pretensiones iguales, al menos en parte, en ambos procedimientos, que ya han sido objeto de debate y decisión en uno de ellos y se pretende que se sometan a nueva decisión en este. Como hemos dicho, nuestro ordenamiento permite correr de manera independiente, incluso, paralela y simultánea los dos procedimientos, el extrapenal constitucional y el penal, sin condicionar el uno al otro; sin embargo, las consecuencias que deriven de esta circunstancia no se debieran ignorar, sobre todo si ha habido un primer pronunciamiento en el plano extrapenal y en él se concluye con la no ilegalidad pretendida. La ley no da respuesta a tal posibilidad, a diferencia de lo que ocurre en algún país de nuestro entorno, como Alemania, en el que solo si hay una previa declaración de inconstitucionalidad de una asociación, que sea partido político, cabrá proceder penalmente contra las personas físicas que la integren. En este sentido el § 129 StGB (Código Penal alemán), a modo de requisito de procedibilidad, impone una prejudicialidad penal, en cuanto que no permite aplicar sanción penal “cuando la asociación sea un partido político que no haya declarado inconstitucional el Tribunal Constitucional Federal”, (“wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat”); por lo tanto, será preciso un pronunciamiento previo de la jurisdicción constitucional para que después, en la jurisdicción penal, se diluciden las responsabilidades que son propias de esta jurisdicción. Esto que se dice, en primer lugar, y, por un lado, es importante tenerlo en cuenta, porque, a partir de ello, podemos ofrecer esa razón para rechazar esas alegaciones hechas por la defensa, a las que más arriba se ha hecho mención, cuando se quejaba de que la puesta en marcha de la presente causa había supuesto una criminalización de toda la Izquierda Abertzale. En efecto, que el partido político SORTU, así como la coalición electoral BILDU, son la manifestación más notoria de los planteamientos de la Izquierda Abertzale, no cabe la menor duda, y, sin embargo, la legalidad de tales formaciones no tiene discusión. La Sala Especial del art. 61, mediante auto de 30 de marzo de 2011, declaró improcedente la constitución de SORTU, por considerarlo continuidad o sucesión del anteriormente declarado ilegal partido BATASUNA. La idea básica sobre la que giraba el debate ante el Tribunal Supremo era si había que hablar de continuidad de SORTU con ETA/BATASUNA, o si cabía apreciar una ruptura entre ellas, pronunciándose el Tribunal Supremo por la primera tesis, que es corregida por el Tribunal Constitucional, quien se decanta por la segunda, en su sentencia 138/2012, de 20 de junio de 2012. En el mismo sentido, la Sentencia de la misma Sala Especial de 1 de mayo de 2011, que estimaba los recursos contencioso-electorales interpuestos contra la proclamación de las candidaturas de la coalición electoral BILDU-EUSKO ALKARTASUNA (EA) / ALTERNATIBA ERAIKITZE, adoptados por las correspondientes Juntas Electorales de Zona, con motivo de las elecciones municipales de 22 de mayo de 2011, y la de 5 de mayo de 2011, del Pleno del Tribunal Constitucional, que estimó el recurso de amparo interpuesto contra la anterior. Las consideraciones y pronunciamientos de estas dos resoluciones guardan notables similitudes con las dos anteriores. Lo que interesa destacar, aquí, de estas resoluciones es que nuestros Tribunales, frente a la tesis de la continuidad en la línea de ilegalidad declarada para BATASUNA, que las demandas pretendían, se decantan por la ruptura con la anterior formación, lo que arrastra dos consecuencias: una, que lo que de positivo tienen estas resoluciones, en cuanto rechazan una pretendida ilegalización, no es trasladable otras formaciones anteriores de la misma tendencia ideológica, precisamente, porque es apreciada una ruptura que antes no se daba, y, otra, que hemos de insistir en rechazar esa invocada criminalización genérica de la Izquierda Abertzale, por cuanto que la actividad política de esta, desarrollada desde la legalidad, vemos que no es objeto de persecución judicial. Esto, de hecho, implica que cabría hablar de una prejudicialidad en lo favorable. Por contra, la cuestión a plantearse es si en lo perjudicial es viable una prejudicialidad extrapenal, teniendo en cuenta que no podemos negar la existencia de ese pronunciamiento judicial en vía no penal, por si el mismo pudiera constituirse en presupuesto de nuestra decisión penal de fondo, en la medida que fuera susceptible de condicionar lo que en esta se resuelva, que es el efecto característico de cualquier cuestión prejudicial devolutiva. Y, siendo esto así, la siguiente pregunta será hasta qué punto, sobre un mismo objeto, es tolerable que se den resoluciones contradictorias. Sin entrar en el debate sobre la vigencia, o no, de las cuestiones prejudiciales devolutivas del art. 4 LECrim, a la vista de lo dispuesto en el art. 10 LOPJ, lo cierto es que, cuando el Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse sobre el tratamiento de este tipo de cuestiones, las ha considerado viables, siguiendo al Tribunal Constitucional; así lo hacía, entre otras, en STS 1307/2009, de 5 de noviembre de 2009, en cuyo FJ 4º decía que “puestos en relación los arts. 10 LOPJ y 4 LECr. debe afirmarse que, como regla general, la LOPJ ha suprimido las cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso penal; sin embargo el TC -sentencia 30/1996 de 24 de febrero- ha admitido el carácter necesario de determinadas "cuestiones prejudiciales" propias del orden contencioso-administrativo con la finalidad de evitar que resulte contradicción entre dos resoluciones judiciales”. Con lo dicho tampoco queremos entrar en el debate sobre si era imprescindible remitir a otra jurisdicción una cuestión prejudicial, para en ella obtener una previa decisión sobre la ilegalidad de HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, como la que hizo la Sala Especial de Tribunal Supremo, en vistas de lo que hubiera que resolver en la presente causa, sino que lo que queremos poner de manifiesto es que, existiendo un pronunciamiento extrapenal sobre un aspecto coincidente con algo que puede ser fundamental para la decisión que se adopte en la presente causa, qué tratamiento habrá que darle, que es para lo que nos resulta útil la jurisprudencia que venimos invocando, pues lo cierto es que ese pronunciamiento se ha dado en un orden jurisdiccional y en un procedimiento que eran los genuinamente competentes. Y es desde el punto de vista de la trascendencia constitucional que puede tener una eventual existencia de sentencias contradictorias, como aborda el Tribunal Constitucional la cuestión que nos ocupa, en su Sentencia 30/1996, de 26 de febrero de 1996, pronunciándose en el sentido de considerar vinculante para el proceso penal los efectos prejudiciales de una sentencia extrapenal, dictada por un órgano judicial competente y en el procedimiento adecuado, cuando hay objetos litigiosos coincidentes. Es cierto que en su FJ 5º admite la posibilidad de que se alcancen resultados contradictorios, pero es cuando se trate de cuestiones prejudiciales no devolutivas, por ser consecuencia de los distintos criterios que informan el reparto de competencias y órdenes jurisdiccionales, y porque es a los exclusivos efectos de la represión. Sin embargo, lo rechaza en el caso de la prejudicialidad devolutiva, en los siguientes términos: “Ahora bien, con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos que hemos afirmado que no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos, carecen de relevancia constitucional, pues ya desde la STC 77/83, tuvimos ocasión de sostener que "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que "unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9,3 CE. Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24,1 CE" (SSTC 62/84, 158/85). Así pues, resulta también constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la primacía o la competencia específica de una jurisdicción sobre otra, para evitar que aquel efecto, indeseado desde la perspectiva constitucional, llegue a producirse (STC 158/85)”. Conforme al anterior criterio, pues, habría base para concluir en la vinculación a nuestro pronunciamiento de la Sentencia de la Sala Especial a que venimos haciendo mención, por cuanto, ha de insistirse en ello, fue emitido por órgano judicial competente y en procedimiento adecuado a tal fin. Lo que sucede es que esa vinculación habrá de llegar hasta donde lo declarado en la sentencia se declara, que impide que podamos tener por legales a las formaciones cuya ilegalidad ella declaró. El paso siguiente, que es establecer su naturaleza terrorista, en cuanto sea necesario para concretar responsabilidades penales individualizadas de personas físicas, lo habremos de determinar en el presente proceso. En este sentido, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 48/2003, de 12 de marzo de 2003, que desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados artículos de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos, cuando aborda la queja que se formula en su contra ante la eventual vulneración del principio “non bis in idem” que fuera alegada, con un criterio que sigue la Sentencia de la Sala Especial del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, se encarga de precisar que en ella no se está regulando un proceso sancionador, pues, por más que la disolución que acuerde sea una medida gravosa, no es una medida punitiva que tenga la categoría de una auténtica sanción penal, mientras que, por otra parte, ni los sujetos contra quien se dirigiría un proceso penal y el que la propia ley contempla son los mismos, “pues en el caso de la Ley de partidos la demandada será una determinada organización política con absoluta independencia de las personas que la componen mientras que en los supuestos tipificados como delito en el Código penal los acusados serán personas físicas”; a lo que añade, en relación con la alegada identidad de los hechos y del bien jurídico protegido, que “de ningún modo impide que el ordenamiento pueda imponer consecuencias jurídicas diversas desde perspectivas distintas”. En cualquier caso, en la medida que en la presente causa se ha de pasar por la cualidad de terrorista de HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, por ser uno de los aspectos sobre los que se construye la acusación, si se entendiere que a ello se circunscribe el objeto principal del debate, hasta el punto de elevarlo a la categoría de excluyente e incompatible o, simplemente, distinto del de otros anteriores habidos en otros procedimientos, como fuera el constitucional, es por lo que habremos de descender al examen del material probatorio y seguir las reglas que rigen en el proceso penal, para ver si cabe añadir esa condición de terrorista a formaciones que, aunque hay que pasar porque son ilegales, nos obliga a tener que valorar la prueba que permita alcanzar tal categoría de terrorista. Ahora bien, enfocada la cuestión desde este punto de vista, también podemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la que encontramos en su Sentencia 721/2008, de 17 de noviembre, que decía que “el tribunal penal es absolutamente libre para valorar la prueba que se aporta al proceso y la sentencia civil es una prueba más y que además ha sido tenida en cuenta por el tribunal, aunque de ella no se hayan podido derivar las consecuencias pretendidas por el recurrente. No es admisible que la cosa juzgada del ámbito civil expanda sus efectos a todos los ámbitos jurisdiccionales, pues ello supondría, como certeramente apunta el Fiscal, admitir que existe una prueba tasada que limitaría la libre apreciación que con independencia de criterio realiza el tribunal penal. Esta Sala tiene declarado que las sentencias dictadas por otros tribunales pertenecientes a jurisdicción distinta (también las dictadas por la propia jurisdicción penal) no vinculan al tribunal sentenciador de instancia, ni le impiden formar libremente su convicción sobre los temas fácticos y jurídicos”. En definitiva, partiremos de la autonomía que, a la hora de valorar la prueba, nos corresponde, como órgano jurisdiccional penal, lo que no quita para que, entre esa prueba, como un elemento más de convicción tengamos en consideración sentencias dictadas en otros órdenes jurisdiccionales. |