Índice hechos probados el frente institucional de eta
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10.- CONCLUSIONES FINALES. Del análisis y valoración conjunta del acervo probatorio que hemos ido tratando en el presente fundamento de derecho, consideramos que se puede mantener que las formaciones HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA se encuentran integradas, como frente institucional, en el diseño estructurado por ETA, que maneja siempre gracias al voto de calidad con que manipula todos los debates que dirige, o cuya aprobación tiene que pasar por ella, para la consecución de los fines terroristas inherentes a la banda armada; que, además, diseñadas como “frente político”, la permite entrar en las instituciones y obtener las ventajas que la estancia en ellas le puede reportar, a la vez que las utiliza como instrumento de propaganda política de su actividad armada, cuyas decisiones y directrices impone. El desdoblamiento, la doble militancia o bien el control electoral, con la intromisión de ETA en la elaboración de las listas a diversas elecciones, o la política a seguir por los electos, o los actos de protesta, apoyo y reivindicación a que se ha hecho mención, así como la utilización de las HERRIKO TABERNAS, locales de HERRI BATASUNA (sobre lo que se hablará más adelante), nos llevan a afirmar, no ya la ilegalidad de las referidas formaciones, como hizo la STS 7/2002, de 27 de marzo de 2003, de la Sala del art. 61 LOPJ, sino el carácter de terrorista de las mismas, si bien no con el alcance de la banda armada, que es ETA, sino como instrumental de esta, o satélite que se dice en alguna sentencia, de las que, sin ser propio núcleo de la actividad armada, la sirven en apoyo de sus fines, en este caso, sin utilizar directamente la violencia. Y esto, que es así, hay que predicarlo de HERRI BATASUNA y sus sucesoras, pese a lo que han venido manifestando diferentes acusados, cuando pretendían ampararse diciendo que, en la época que pertenecían a estas formaciones, no estaban ilegalizadas, lo que, de alguna manera, es cierto, dependiendo de la fecha a que nos refiramos, por cuanto que, efectivamente, la declaración de ilegalidad de los tres partidos políticos no se produjo hasta la Sentencia de la Sala del art. 61 del Tribunal Supremo 7/2002, de 27 de marzo de 2003. Sin embargo, que así fuera, no exime de responsabilidad a quien con este argumento pretenda exculparse, máxime, cuando con anterioridad, los acusados tenían conocimiento de la STS 2/1997, de 29 de noviembre de 1997. (Nos remitimos a lo que sobre este particular se ha dicho más arriba). Como tampoco puede quedar exento de responsabilidad quien tras la ilegalización viniera desarrollando su actividad, por cuanto que, viva la presente causa, se ha pretendido la reconstrucción de BATASUNA por parte de algunos de los acusados, a base de actos públicos de presentación, reuniones, mociones, etc., con los que la banda seguía manteniendo la publicidad que deseaba, alguno, incluso, consumado, siendo conocedores de la STS de 27 de marzo de 2003, y las prohibiciones expresas acordadas en el presente procedimiento, como las que contenía el auto de 26 de agosto de 2002 o el de 17 de enero de 2006, que, ciertamente, son anteriores la anterior sentencia de marzo, pero no se puede ignorar que habían sido dictados en un proceso judicial penal, y, por lo tanto, eran de obligado cumplimiento. CUARTO.- PRUEBA ACREDITATIVA DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS DIFERENTES ACUSADOS. 1.- SOBRE SU RELACIÓN CON ETA. Antes de entrar en la particular valoración de la prueba que nos permita tener por acreditada, o no, la participación de cada uno de los acusados en los hechos de que se les acusa, y, en la medida que esa participación se canalizará, en buena medida, por su inclusión en una asociación u organización de las consideradas terroristas satélites de la banda armada, es preciso hacer alguna reflexión jurídica sobre la calidad e intensidad de tal relación o interconexión. Se ha hablado de los mecanismos o fórmulas que permiten apreciar la existencia de relaciones entre la banda armada y sus afines o satélites, pero hemos dicho que no es suficiente en todos los casos moverse en la órbita de ETA para llegar a declarar responsabilidad penal de quienes actúan desde este segundo plano. El siguiente paso a dar, por tanto, ha de ser para entrar en precisiones sobre cómo ha de ser esa relación (la calidad de la relación), que permita considerar a los diferentes procesados como responsables penalmente (bien a título de integración, bien de colaboración, según los casos) de los delitos que se les acusa, precisiones que, naturalmente, habrán de realizarse desde el punto de vista y con criterios propios del derecho penal material, por ser la rama del ordenamiento en que nos estamos moviendo; por ello que tengamos que seguir acudiendo a la jurisprudencia que consideramos de aplicación al caso. Aunque es abundante y conocida, comenzaremos por acudir a la cita de alguna STS donde se nos enseñan los conceptos y requisitos de lo que es integración en organización terrorista y lo que es colaboración con ella y las diferencias entre una y otra variable. Tomaremos la cita de la STS 1097/2011, de 25 de octubre de 2011, en cuyo FJ 3º, tras recordar otras SSTS anteriores, como la 480/2009, de 22 de mayo de 2009 (caso KAS/EKIN), señala como requisitos del delito de integración en banda armada, que distingue de la colaboración, los siguientes: “a) como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales). b) como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo. De ahí que aquellas personas no integradas en la organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el art. 576 del Código penal son autores de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código penal, salvo que tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilícito penal, lo que producirá un concurso delictivo”. Como dice la STS 480/2009, de 22 de mayo de 2009, en línea con otras (FJ: CUESTIÓN PRELIMINAR - CONSIDERACIONES GENERALES 4): “En definitiva, la esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la misma, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría más difícilmente -o en ocasiones le sería imposible obtener-, sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, le proporcionan su voluntaria aportación. Por ello el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquiera de las actividades de la organización, y no solamente las acciones armadas. Y ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es decir, del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de cualquier finalidad política”. Al margen la distinción entre integración y colaboración con banda armada, interesa destacar de qué manera se puede llegar a considerar como subsumible en un delito de terrorismo (empleado este término en la más amplia de sus acepciones genéricas) la conducta de quienes se relacionen con dicha banda, por cuanto que el tratamiento a dar a esta relación no debe ser el mismo cuando la actividad se desarrolla desde el seno de la banda matriz, que el que merece el que se aporte desde uno de sus satélites. Las consideraciones que se pasan a realizar se encuentran inspiradas en la STS 977/2012, de 30 de octubre de 2012 (SEGI), de la que, además, reproduciremos los pasajes que consideramos de aplicación al caso, extraídos de su FJ 6º. En ella se reiteran argumentos, traídos de una jurisprudencia anterior, que recuerdan que, dentro del concepto de terrorismo, no siempre organización o grupo terrorista se identifica con el de banda armada. Y también se vuelve sobre las diferencias estructurales entre la integración y la colaboración. Y, cuando se entra en precisiones, distingue entre lo que se podría considerar la banda matriz, que es ETA, y sus satélites, estimando que la mera integración en la primera es constitutiva del delito de pertenencia, se intervenga activamente, o no, en la realización de algún hecho delictivo, como sería el caso de quienes permanecen en la retaguardia o detrás, en funciones de organización, dirección o planificación, mientras que en el caso de sus satélites este planteamiento no se puede extender mecánicamente a todos sus integrantes, porque los hay que pueden ser ajenos a colaborar con la banda, de manera que solo podrá alcanzar a quienes se prestan a colaborar activamente. Por lo tanto, para la condena de estos, como pertenencia y/o colaboración, tiene que concurrir el doble requisito de identificar como terrorista la estructura desde la que actúan, y que el individuo contribuya al funcionamiento de la organización que les instrumentaliza. Es la diferencia entre mero integrante, que permitiría una condena del que es un simple afiliado en el caso de la banda armada, sin necesidad de mostrarse activo, y miembro activo, como presupuesto añadido a la afiliación, que habrá de concurrir en quien, perteneciendo a una entidad de la órbita de la banda, realiza el preciso acto de apoyo a esta para la consecución de sus fines. Esto, como regla general, pues no está exenta de alguna puntual excepción, si se quiere matización, como luego veremos. Reproduce consideraciones traídas de SSTS anteriores, como la 608/2013, de 17 de julio de 2013 (FJ 3º.1), o la 480/2009, de 22 de mayo, o la 290/2010, de 31 de marzo, citadas más arriba, sobre las diferencias entre ETA y otras organizaciones satélites, que se quieren presentar como entidades separadas de ella, para reiterar la idea de que, en tanto en cuanto en estas se irradia la influencia de esa matriz de la que pretenden desvincularse, a cuyo servicio ponen su actividad (que puede ser de todo tipo, por tanto, también, aunque no sean de índole violenta, como serían la de tipo institucional, la logística o la de financiación), permite llevar a la categoría de terrorista las conductas que desde este planteamiento se desarrollen, pues no dejan de ser actuaciones indispensables para el sostenimiento de la actividad armada de ETA. Así se recoge en la STS que venimos citando, cuando dice que “respecto al delito de pertenencia o integración en la STS. 480/2009 de 22.5, hemos recordado como en la STS. 134/2001 de 28.6, se decía: "La pertenencia, impone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de colaboración previstas en el art. 576"”. Y más adelante entra en consideraciones sobre la manera de manifestarse esa integración, hasta concluir que, en cualquier caso, el tipo lo que exige es la condición de miembro activo, que va más allá de una mera integración o afiliación pasiva, categorías cuya diferenciación, en último término, va a depender de cuestiones de aportación y valoración de prueba. Este es el criterio de esta STS 977/2012, repetido en otra posterior, la 230/2013, de 27 de febrero de 2013, y al que habremos de estar. Dicen así los pasajes de las dos SSTS a que venimos haciendo mención: “Si en relación a una banda armada u organización terrorista no enmascarada, no es concebible una "integración inactiva", en otras organizaciones que pueden merecer igual catalogación, sí que cabría imaginar una suerte de militancia "pasiva". Eso es lo que late detrás de la distinción efectuada en el art. 517.2º que habla de los miembros activos de cualquier asociación ilícita, dando a entender la posible concurrencia de asociados no activos que quedarían extramuros del tipo penal. Convencionalmente podría denominarse a los primeros "militantes" y a los segundos simples "afiliados". En el caso de organizaciones terroristas no efectúa el Código esa diferenciación, lo que obedece a la idea referida. Ahora bien, en la escala en que se mueven hechos como los aquí analizados, en sintonía con la jurisprudencia que acaba de rememorarse hay que recuperar la distinción: solo es integrante de esas organizaciones satélite a los efectos del art. 516.2º el militante activo. Si la pertenencia inactiva es impensable en una banda armada, sí que es factible en las organizaciones a que se está aludiendo. Una exégesis correcta impone introducir ese criterio interpretativo que excluya de la sanción penal la mera adscripción "formal", un simple "estar" sin "actuar" ni "empujar". Eso ha llevado a la Sala de instancia con toda corrección a absolver a algunos de los procesados cuya pertenencia a SEGI se declara probada, pero sin aditamentos de acciones de colaboración más allá de la mera integración. No basta el estatus formal de afiliación, sino una incorporación militante, activa. En la praxis de las bandas armadas criminales no cabe pertenencia sin disponibilidad para actuar; en la de organizaciones terroristas presentadas con ropaje, seudo-político, sí cabe esa figura. Ahora bien, se requiere esa participación no puramente pasiva pero no una posición de dirigente. Basta un "estar a disposición", un alistamiento con voluntad de colaborar activamente, que quedará demostrada habitualmente por la ejecución concreta de actos de colaboración en las actividades promovidas. El carácter clandestino de la incorporación hace poco probables otras formas de prueba. Pero idealmente sería sancionable penalmente la adscripción a SEGI por alguien que conociendo su naturaleza terrorista, se pone a disposición para ejecutar las acciones que puedan encomendársele tendentes a alcanzar sus fines. Salvo los supuestos de confesión de la integración, así entendida, la probanza discurrirá por deducción de las aportaciones realizadas. Eso no significa que el delito tenga como dos elementos diferentes, de un lado, la integración y de otro la realización de actuaciones en desarrollo de la actividad de la organización. El delito consiste en la adscripción orgánica como militante activo. Cosa distinta es que el carácter no pasivo de la integración venga a probarse cuando se acrediten actuaciones concretas en el marco de la organización. Éstas no constituyen un elemento más del delito, sino la prueba de la conducta típica. Desde esta perspectiva se aclara más lo que se razonó al combatir la queja derivada de la supuesta vulneración del principio acusatorio. En abstracto quien se integra en la organización y es aceptado como tal y muestra su disposición a asumir cualquier tarea que le sea encomendada relacionada con esos fines terroristas, colma las exigencias típicas aunque su detención se produzca antes de que haya llevado a cabo actuación alguna. La conducta típica es la militancia activa. Las aportaciones concretas a la organización no forman parte de la tipicidad, aunque sí son la manifestación, la prueba, de que esa pertenencia no se detenía en una afiliación pasiva”. A esta STS 977/2012 ya nos referimos y transcribimos algún otro fragmento más arriba, que no se repetirá, pero recordaremos alguna de las ideas que allí trasladábamos. Se decía que las organizaciones satélites son parte del entramado terrorista, que supone una integración en el grupo terrorista, si bien se mueven en un nivel distinto al de la banda armada; por ello no basta la adscripción, sino que se precisa de una disponibilidad para colaborar activamente con la banda o la conciencia de que se ponen al servicio de ella. En resumen, pues, de terrorista se ha de calificar la actuación, cuando, sin más, se actúa desde dentro de la banda armada, porque se está realizando una contribución causal a sus objetivos; sin embargo, si se trata de una de esas organizaciones satélites o instrumentales, en la medida que puede haber integrantes que estén al margen de las directrices de la banda, no es suficiente con esa cualidad de simple miembro para derivar responsabilidad penal hacia él, sino que es preciso una actividad de apoyo expreso, con conocimiento de que con esa aportación se contribuye a los fines delictivos del grupo terrorista, para conformar el delito de terrorismo; de ahí que en estos casos no sea suficiente la condición de miembro, como equivalente a la de mero afiliado, que dicen las sentencias citadas, sino que ha de añadirse a ello la cualidad de que sea activo, porque será con esa actividad con la que se esté contribuyendo a aportar métodos o medios al sector armado, que va a utilizar para la finalidad desestabilizadora que preside todo su actuar. Las anteriores consideraciones son fundamentales por cuanto que, sentada la cualidad de terrorista de HERRI BATASUNA y sus sucesoras, estas lo son en la condición de instrumentales o satélites de la organización matriz, que es la banda terrorista ETA; por ello, la necesidad de entrar a valorar quién de los individuos contra los que se dirige la acusación es miembro activo, si bien manejando este concepto dentro de los parámetros y con los criterios que impone hacerlo el derecho penal, que es la rama del ordenamiento jurídico en que nos estamos moviendo, y es que, con esta construcción, partiendo de ser miembro activo de una formación satélite, es como hemos de valorar su actuar, o no, como instrumento de ETA, esto es, a instancia y/o al servicio de la banda armada, que es la circunstancia que conduce a la subsunción en el delito de pertenencia o, en su caso, de colaboración con organización terrorista. En este sentido, podemos comenzar con aportaciones que encontramos en la STS 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, en la parte que dedica al análisis de la autoría de los veintitrés miembros de la Mesa Nacional de HERRI BATASUNA, que trata en sus fundamentos jurídicos 26 y ss. (en el FJ primero 5 C de este bloque institucional se han transcrito las partes que hemos considerado de interés para lo que a los efectos de la presente causa podía convenir), y a los que termina condenando, lo hace en la medida que es esa Mesa, como órgano directivo de la coalición HERRI BATASUNA, con las competencias, funciones y capacidad ejecutiva que le confieren sus estatutos, la que adopta la decisión de ceder su espacio electoral a ETA, y ello, porque considera responsables en concepto de autores a los veintitrés acusados por su participación directa en la cesión de ese espacio, y no por encontrarse ante un supuesto de responsabilidad por otro, sino ante un caso de autoría directa, numéricamente múltiple pero individualmente diferenciada. Por lo demás, residenciar la responsabilidad penal en la Mesa Nacional, es producto de la aplicación de teorías como la del dominio funcional del hecho, desde estructuras organizadas de poder. En efecto, dicha Mesa Nacional, como máximo órgano político de la formación, es quien adopta las decisiones ejecutivas, con lo cual contamos con una primera premisa de la que partir para considerar que la responsabilidad que derive de lo acordado por ella ha de recaer sobre todos sus integrantes, porque todos contribuyeron a formar esa voluntad colectiva para cometer el hecho delictivo del que dimana esa responsabilidad. La razón de esta incriminación se encuentra en que es la organización la que diseña el hecho delictivo, que, en cuanto ente abstracto, lo debe haber ideado mediante los individuos que forman su voluntad, que serán quienes, como órgano ejecutivo, tomen la decisión de llevarlo a cabo. En estos casos, es la figura de la coautoría la que mejor definiría la aportación de cada uno de ellos a la realización de ese hecho, pues todos los que han conformado esa voluntad que da vida a la organización, son quienes deciden y controlan la realización del hecho delictivo que esta comete. La teoría del dominio funcional del hecho permite fundamentar de esta manera la coautoría de los diferentes intervinientes, en la medida que no tanto se ha de poner el acento en la ejecución efectiva, sino en el control o dominio que se tiene sobre ese hecho a realizar, en el que todos están de acuerdo. Todos son autores porque todos dominan finalmente, de una manera efectiva, la ejecución de ese hecho, que responde a una resolución delictiva común a todos. Esta fue la tesis que siguió la STS de 29 de noviembre de 1997, según quedaba reflejado en su FJ 27, del que extraemos solo un pasaje de la parte de dicho FJ transcrito más arriba. Decía así: “No nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por otro, sino en un caso de autoría directa del art. 14,1 CP de 1973, numéricamente múltiple pero individualmente diferenciada, en el que sus respectivos partícipes adquieren la condición de co-autores por tomar parte directa y personal en la ejecución de los actos nucleares integrantes de la dinámica comisiva teniendo el completo dominio del hecho no sólo a través de su propio comportamiento sino también de manera funcional, en cuanto que tal control fáctico -ejercido a través de la capacidad de decisión unitaria y resolutivamente activada- ha sido compartido con otros, a impulsos de un común propósito de favorecimiento y con conciencia de la naturaleza de la acción...”. Y es que la coautoría del art. 28 CP requiere un elemento subjetivo, consistente en que todos estén de acuerdo en lo que se va a realizar, y, objetivamente, una aportación causal tendente a la consecución del fin conjuntamente buscado, que no necesariamente se ha de traducir en la ejecución de una actuación concreta, sino que bastará con que se tenga capacidad de disponer del condominio funcional de ese actuar delictivo común, siendo esa aportación directa a la ejecución lo que convierte en autor. Y esto es lo que ocurría con los componentes de la Mesa, que, como órgano directivo y de toma de decisiones, eran sus miembros quienes tenían unas facultades de dirección que les permitían tomar decisiones, así como impedir que lo decidido se llevase a cabo, de ahí que todos ellos contribuyeran a la ejecución de cuantas acciones realizase la formación. Se puede decir que había una planificación, que requería una confluencia de voluntades, que es lo que permite hablar de una realización conjunta de ese actuar delictivo. La Mesa Nacional, en abstracto, sería el centro de toma de decisiones; pero esas decisiones, a la hora de concretar en quienes se residencian, hay que descender a los individuos plenamente identificables que las tomaban; dicho de otro modo, las infracciones o hechos delictivos se manifiestan a través de la actuación de las personas físicas que integran el órgano o la estructura de decisión; personas, por lo tanto, con capacidad de culpabilidad, que no son ajenas a ese hecho o actuar ilícito, de manera que, si desde ese órgano con capacidad de decisión y ejecución se diseñan y consienten los actos que permiten dar entrada o cobertura en las instituciones a la banda ETA, o se convierten en su eco para dar publicidad y/o cobertura a los fines y acciones que esta realiza, eso es convertirse en instrumento de dicha banda, del que, quien contribuye a su conformación, no puede eludir la responsabilidad en que incurre, porque no es ajeno a ello, bien porque mostró su capacidad a la hora de intervenir en la toma de decisión relativa a su ejecución, o bien porque la tenía sobre su suspensión. Además de la STS de 29 de noviembre de 1997, también es de interés la STS 351/2012, de 7 de mayo de 2012 (caso BATERAGUNE), porque, en su fundamento de derecho segundo, tras reproducir el fragmento del segundo hecho probado de la sentencia de instancia, dictada con fecha 16 de septiembre de 2011, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde dice que “ETA encomendó a los acusados nombrados la formación del organismo o comisión de coordinación y dirección que, en el seno de la Izquierda Abertzale, llevara a efecto la planificación y gestión de la nueva línea estratégica de acumulación de fuerzas políticas soberanistas que aquella organización terrorista ordenó en diciembre de 2008 que se creara, bajo su tutela y superior supervisión, en aras a la culminación del proceso independentista y de implantación del socialismo en los territorios que hoy agrupa a las Comunidades Autónomas de Euskadi y Navarra”, y, refiriéndose al acusado ARKAITZ RODRÍGUEZ TORRES, que se quejaba en su recurso de insuficiencia en el relato fáctico para subsumir su participación en el delito de pertenencia a organización terrorista por el que resultara condenado en la instancia, señala, con apoyo en esa parte del relato que hemos transcrito, que “tan contundente afirmación sobre la implicación del acusado recurrente en la estrategia seguida por ETA justificaría por sí sola el rechazo de la queja esgrimida”. Y consideramos de interés esta Sentencia, porque, siendo los hechos que en ese procedimiento se enjuiciaban similares a los que aquí se enjuician, sin mencionar un acto material concreto, el Tribunal Supremo estima que la mera participación en un proyecto ideado por ETA, en la sola actividad que supone poner en marcha ese plan que marca la banda armada, es suficiente para, de ello, derivar la responsabilidad penal que se declara en la sentencia que recurría este acusado, de manera que, trasladada la línea argumental al caso que nos ocupa, hemos de decir que, en la medida que se sea consciente de estar desarrollando el proyecto que tenía ETA para infiltrarse en las instituciones y servirse de ellas, utilizando el mecanismo que ideó, a través de HERRI BATASUNA y sus sucesoras, para sacar unas ventajas de la participación en la vida democrática que de otra manera no podía conseguir, esto implica ponerse al servicio y actuar como instrumento de la banda armada, que es la actividad que merece reproche en esta vía penal. Desde estos antecedentes jurisprudenciales se tratará de fijar el criterio a seguir para determinar responsabilidades, partiendo de que, como también exponíamos más arriba, no consideramos necesario un pronunciamiento previo sobre la declaración de terrorista de HERRI BATASUNSA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, requisito que, insistimos, no lo exige el tipo, sino que lo fundamental es que no dejemos de asentar esta realidad, que nos ha permitido dar por acreditada la prueba practicada, y teniendo en cuenta, por otra parte, también algo que quedó dicho, como es que nos centraremos en la actividad desarrollada por cada acusado, al amparo de HERRI BATASUNA, o cualquiera de sus sucesoras, que consideremos que está al servicio de ETA, independientemente de que se haya realizado antes o después de su declaración de ilegalidad, porque, reiteramos, donde ha de ponerse la atención es en una realidad, que discurre por derroteros distintos a esas declaraciones judiciales. En todo caso, aunque tomemos como referencia las anteriores sentencias, es preciso hacer alguna matización. Comenzando por la STS de 29 de noviembre de 1997, hay que recordar, por un lado, que en aquella causa se enjuició un concreto acto de una Mesa de un determinado momento, mientras que, por otra parte, no se puede ignorar que para el caso que se enjuiciaba, todos los integrantes de dicha Mesa habían asumido las consecuencias que se pudieran derivar de ese acto. Son, por tanto, dos circunstancias que no se dan en nuestro caso, pues aquí la valoración no ha hacerse sobre un concreto hecho, sino sobre una actividad continuada durante un periodo de tiempo prolongado, a la vez que no contamos con una asunción de responsabilidad de los diferentes acusados. Es verdad que, siguiendo el criterio de la STS 351/2012, de 7 de mayo de 2012, podría encontrarse una base para la condena de cualquiera de los integrantes de cualquiera de las Mesas Nacionales, en la medida que son las Mesas las que tienen capacidad ejecutiva, de manera que, si esto se pone en relación con que sea un proyecto de ETA lo que traslada a nivel institucional HERRI BATASUNA o sus sucesoras, ello bastaría para un pronunciamiento de condena; sin embargo, consideramos que el referido criterio también debe ser objeto matizaciones, porque, como decía el letrado de la defensa en su informe, no se puede condenar por el solo hecho de ser de una Mesa Nacional, ya que esto, en opinión de este Tribunal, aproximaría a una condena basada en criterios de responsabilidad objetiva. Para evitarlo, y, puesto que hemos invocado la teoría del dominio funcional del hecho, como criterio en el que asentar esa responsabilidad, no se condenará por ser de la Mesa, sino por la actividad desarrollada desde la Mesa de que se trate o, en su caso, por la capacidad de control o de dominio de esa actividad. Lo que queremos decir es que se será más exigente, porque, siguiendo la tesis de que no es suficiente la mera adscripción formal (la simple militancia o afiliación), sino que es preciso un actuar o un empujar, como presupuesto de una militancia activa, solo recaerá condena para quien actúe al dictado de la banda armada o empuje en la dirección que esta marque. Incluso, más, pues, cabiendo la posibilidad de que alguno de los acusados realice alguna actividad que coincida con alguno de los postulados de ETA, si la prueba que valoremos respecto de cada uno de ellos no nos permite pasar de esa mera coincidencia, y, por lo tanto, no llegar a establecer vinculación a mandato alguno de la banda, tampoco en estos casos cabrá la condena. En definitiva, siguiendo la STS 977/2012, para determinar la responsabilidad a exigir, hemos de valorar no solo si los acusados se encontraban integrados en esa Mesa, sino, además, también, si eran conscientes de que con su actuar asumían la estrategia militar o armada de la banda armada, “es decir, la más puramente terrorista”, como se dice en el pasaje que hemos transcrito más arriba de la Sentencia de la Sala del art. 61, de 27 de marzo de 2003. Lo que queremos decir es que lo fundamental es seguir las directrices, órdenes, instrucciones, etc. de ETA; por ello, no podemos compartir el planteamiento que hacía la defensa en el curso de su informe, cuando se oponía a las acusaciones, porque entendía que la posición mantenida por estas, para la condena, precisaba de dos componentes, a saber, ser de la Mesa Nacional y, además, actuar en ella como delegado de ETA, como vehículo con el que materializaba el control sobre HERRI BATASUNA y sus sucesoras. Tampoco este planteamiento lo compartimos, cuando lo fundamental, como venimos diciendo, es estar al servicio de la banda desde le infraestructura que eran sus satélites, de manera que, al ser esto así, el que se actuara como delgado de ETA es indiferente; esto podrá constituir un elemento más para valorar esa sumisión, pero lo necesario es esa sumisión, que, en principio, se pondría de manifiesto a través de la Mesa Nacional, que ya hemos dicho que, por sí solo, es insuficiente, si no va acompañada de una actividad, en los términos que venimos indicando. Dicho de otro modo, no es necesario haber formado parte de un partido o formación controlada o dirigida por ETA (ej. HASI, KAS, JARRAI, etc.) desde el que se llegase HERRI BATASUNA o cualquiera de sus sucesoras, para tener un control sobre estas, como delegado de ETA (si esto se da, es un requisito a mayores); lo necesario es seguir los dictados de la banda armada, ser correa de transmisión en lo institucional, de lo que ordene ETA, y para ello no es preciso ser de ningún partido, sino que basta con crear una infraestructura, o si ya estaba creada, dominarla de tal manera que siguiese sus dictados, que es lo que pasó con HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA. En resumen, nos remitimos a lo que se decía más arriba, de que ETA acude al ámbito institucional, en el que entra a través de determinadas organizaciones o formaciones que siguen sus consignas, en ocasiones mediante la colocación de alguno de sus miembros, o de alguno de sus instrumentos, en ellas, en ocasiones mediante un férreo control a través de las órdenes o directrices que les impone, consiguiendo, de esta manera, una actividad complementaria, revestida de una apariencia de legalidad. I |