Índice hechos probados el frente institucional de eta
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C) SOBRE EL COMISO. A lo largo de la presente sentencia se ha hablado en diferentes ocasiones sobre el comiso; en particular, sobre su naturaleza jurídica, en el apartado dedicado a la posición de las asociaciones encartadas, dentro del primer razonamiento jurídico de este bloque donde venimos tratando sobre las estructuras de financiación. Nos remitimos, pues, a las consideraciones entonces realizadas, y, de lo que entonces se dijo, solo vamos a sintetizar dos ideas que son de utilidad para lo que, a continuación, se desarrollará. Por un lado, que el comiso, bien se refiera a los efectos o ganacias que provengan del delito, bien a los instrumentos con que se cometa, se considere pena o consecuencia accesoria, requiere la presencia en el proceso del afectado directamente por la medida, de no ser que pertenezcan al acusado. Por otra parte, en tanto que el comiso está vinculado a la demostración del origen o utilización ilícita del efecto o instrumento empleado, caso de aparecer como titular del mismo un tercero, deberá ser llamado al proceso, al objeto de que, acreditado que esa pertenencia era meramente formal o aparente, quedase destruida la presunción de buena fe que legitimase su posesión. Con la vista en las dos anteriores premisas, podríamos decir que, desde el momento que hemos dado por probado que las HERRIKO TABERNAS son propiedad de HERRI BATASUNA, y esta las ha utilizado para, a través de las personas a quienes se exige responsabilidad en la presente causa, convertirlas en fuente de financiación del entramado de ETA, tendrían la consideración de ser el instrumento de que se ha valido para cometer el delito, y, como tales, acordar el comiso de ellas. No nos quedaremos en este punto, sino que, desde el momento que, formalmente, figuran como titulares de dichas HERRIKO TABERNAS personas o entidades que no son HERRI BATASUNA, y puesto que, como hemos dicho, han tenido una intervención decisiva en la perpetración del delito que estamos enjuiciando, es por lo que llamamos al proceso a esos titulares, al objeto de ser oídos de cara a la decisión que se adoptase sobre la presunción de buena fe que legitimara su posesión. En el Procedimiento de Ejecución 1/2003 que se incoa por la Sala Especial del art. 61, a raíz de la Sentencia de 27 de marzo de 2003, por la que se ilegalizaron los partidos políticos HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA, fueron llamadas determinadas HERRIKOS TABERNAS, ante la posibilidad de poder ser consideradas sociedades instrumentales a través de las cuales se ocultase la real detentación de un patrimonio perteneciente a los partidos políticos ilegalizados. Con fecha 12 de diciembre de 2007 fue dictado auto en resolución del incidente (obra una copia incorporada a la pieza documental abierta con motivo del juicio), en el curso del cual, entre los motivos de oposición que plantearon las HERRIKO TABERNAS para defender la titularidad de sus bienes inmuebles, invocaron los principios de exactitud registral y presunción de titularidad derivados del art. 38 de la Ley Hipotecaria. Dicho auto fue mencionado por la defensa de las asociaciones en el trámite de informe como uno de los argumentos en oposición al comiso solicitado para sus bienes, que vino a decir que la razón por la que en él no se accedió al embargo de los bienes de las asociaciones, fue por haber tenido en cuenta la posición de tercero de buena fe, y el principio de presunción de propiedad de quien tiene inscrito un bien en el Registro contemplado en el referido art. 38. Igualmente, se dijo que en el referido auto se acordó no aplicar la teoría del levantamiento del velo. Sin negar lo alegado por la defensa, también hay recordar alguna consideración más que se hacía en el propio auto, como que en él se repite que se trata de una resolución dictada en un procedimiento de ejecución, que llama impropio, en el que, entre otras peculiaridades, no se contempla una actividad de investigación de oficio por parte del organo judicial, y para ello cita el art. 593. 1 LECivil; y, ciertamente, dice que no procede de oficio acceder al levantamiento del velo, pero porque no es posible por razón del procedimiento, y también porque esa actuación no tendría cabida en ese trámite de ejecución en que se encontraba. Lo que queremos decir es que lo acordado en dicho auto en lo relativo a no haber ordenado el embargo, como en lo que dice sobre la no aplicación de la teoría del levantamiento del velo no solo no es vinculante para lo que se decida en esta sentencia, sino que, si se lee con detenimiento, se puede apreciar que nos deja la vía abierta para que adoptemos la decisión que consideremos ajustada a lo que resulte de la plenitud de cognitio que nos permite la presente causa, porque no otra cosa cabe entender con las llamadas que hace a que el cauce para resolver sobre estas cuestiones es el proceso correspondiente, características de las que goza el tratamiento de la acción civil ejercitada en un juicio penal. En consecuencia, acreditado que la titularidad real de las HERRIKO TABERNAS es de HERRI BATASUNA, aunque formalmente figuren a nombre de otros, y que esos otros han sido llamados al proceso, donde han aportado cuanta prueba han tenido por conveniente, esa presunción de buena fe que les amparaba sobre la propiedad de bienes muebles como inmuebles que decían ser suyos ha quedado destruida, razón por la que ha de ser acordado su comiso, pues ni son reales propietarias de tales bienes, sus formales titulares han sido oidos, y, además, han sido instrumentos utilizados para la perpetración del delito de colaboración con banda armada que ha sido objeto de enjuiciamiento. III. SOBRE LAS DILACIONES E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS. 1.- LAS DILACIONES. Ha habido coincidencia por parte de todas la partes personadas en que fuera de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, bien por la vía de la analogía, con base en el 21 nº 6 del Código Penal vigente en la época de los hechos, bien directamente, la del art. 21 nº 6, tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010; en todo caso, es indiferente cualquiera de las dos alternativas por la que se optare, no así su intensidad, que es donde ha de centrarse la cuestión, porque es donde ha mediado el debate, dado que, mientras el Ministerio Fiscal y las defensas han considerado que dicha circunstancia debería ser apreciada como atenuante muy cualificada, en cambio las acusaciones populares han pretendido que se aplique como simple. No entramos en consideraciones sobre los datos o hitos recogidos en el apartado de hechos probados, donde hemos referido las secuencias y espacios temporales habidos en el procedimiento, porque son datos absolutamente objetivos, sobre los que tampoco ha habido cuestión, como tampoco nos detenemos en consideraciones sobre la naturaleza de esta circunstacia, porque tampoco este particular ha dado lugar a discrepancias, y entramos directamente en la valoración de la intesidad con que consideramos que ha de ser apreciada la circunstancia, porque es donde ha quedado la contienda. Aunque es cierto que incidencias habidas a lo largo del procedimiento, como la contribución a su obstrucción, en mayor o menor medida, por parte de las partes al devenir regular por el que debiera discurrir, así como la complejidad da la causa, son factores fundamentales a la hora de optar la por cualificación de la atenuante, sin embargo el más fundamental a valorar es el transcurso del tiempo, por ello vamos a tomar una cita de la STS 32/2004, que, por los plazos que tiene en consideración, nos parece muy significativa y orientativa para la decisión que hemos de dar. Dice así esta Sentencia: “Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002”. Es cierto que el caso que abordaba la anterior sentencia era de menos complejidad que el que aquí nos ocupa, pero la circunstancia de que en ella se establezcan esos plazos, sin mayor consideración a otras circunstancias, nos inclina a decatarnos por la atenuante como muy cualificada, con más razón, si cabe, si tenemos en consideración que a esos 14 años que han trancurrido desde que la causa se incoó, se podrían sumar algunos más, si paramos en que hay datos y fechas de bastante más antigüedad. Asimismo, tampoco debemos ignorar que, estando en trámite la instrucción, no cesó la actividad delictiva de parte de los acusados, en su intento de reconstrucción de la Mesa Nacional de BATASUNA de 2006; pero esta parte del procedimiento, si se la contempla aisladamente, es la de menor complejidad, y los más de 8 años transcurridos desde entonces no dejan de ser un importante número de años, que harán que, igualmente, nos decantemos por la cualificación de la atenuación, si bien sea con menor intensidad, gracias las posibilidades de reducción de la pena que nos permite el art. 66 regla 2ª del Código Penal. 2.- INDIVIDUALIZACIÓN DE PENAS. A) APROXIMANCIÓN AL MARCO LEGAL. Según se iba analizando la prueba acreditativa de la participación de cada uno de los acusados en los distintos hechos delictivos de que venían siendo acusados, en aquellos para quienes se consideró que esa prueba llevaba a una declaración de responsabilidad penal lo hacíamos por remisión a la calificación que proponía el Ministerio Fiscal; por lo tanto, tratándose del delito de pertenencia a organización terrorista, teniendo en cuenta que, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal había descartado apreciar la condición de dirigente que, inicialmente, consideraba concurrente para JOSEBA JAKOBE PERMACH MARTIN y para RUFINO ETXEBERRIA ARBELAITZ, ha de entenderse que la conducta de todos ellos queda subsumida en el tipo básico del art. 515.2, en relación con el 516.2º del Código Penal, según redacción vigente en la época de los hechos, art. 571.2 actual. Es importante hacer esta mención, porque las acusaciones, al elevar sus conclusiones a definitivas, no hicieron tal modificación, de manera que han seguido manteniendo esa cualificación de dirigente para estos dos acusados, lo que, aunque tendría su importancia a la hora de concretar las penas, sin emmbargo no ha de ser así. La razón de ello es que, en el trámite de informes, no dieron explicación alguna para mantener su postura, sino que sobre este particular se remitieron a lo informado por el Ministerio Fiscal. En concreto, la acusación ejercida por la AVT, que se centró en lo que hemos venido denominando frente institucional, se adhirió, expresamente, a lo informado por el Ministerio Fiscal, insistiendo en los indicios acretidativos de la posición que mantenía, pero sin entrar en calificaciones jurídicas de los hechos. Y la ejercida por DyJ, aunque centró su intervención en el llamado entramado financiero, también comenzó haciendo suyo el informe del Ministerio Fiscal. En consecuencia, si las acusaciones se han remitido en sus informes al del Ministerio Fiscal, y este, además de descartar la agravación de dirigente en sus conclusiones definitivas, en el suyo ha dado las explicaciones y citado la jurisprudencia en que se basaba para ello, tal agravación debe quedar descartada; por un lado, porque tal agravación solo habría lugar a mantenerla desde criterios meramente formales, en la medida que en el acto del juicio solo se escucharon los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal para descaratarla, sin que se escucharan los de las acusaciones para mantenerla, y, por otro, porque este Tribual comparte la tesis del Ministerio Fiscal, vista la jurisprudencia que invocó, en particular la STS 351/2012, de 7 de mayo de 2012. En consecuencia, el marco punitivo del que habremos de partir para fijar las penas de prisión a imponer por el delito de pertenecia a organización terrorista, ya sea tomando como referencia el art. 515.2º, en relación con el 516.2º, de la versión vigente del Código Penal en la época de los hechos, ya sea el art. 571 reformado por LO 5/2010, será de SEIS a DOCE años de prisión. Y en cuanto al delito de colaboración con organización terrorista, el arco penológico que contempla el art. 576 es de CINCO a DIEZ años de prisión. B) COCRECIÓN DE LAS PENAS. a) DELITO DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN TERRORISTA. En relación con el delito de pertenencia a organización terrorista, nos parece correcta la diferenciación que hace el Ministerio Fiscal a la hora de solicitar las penas, distinguiendo entre aquellos acusados que su actividad delictiva continúa una vez incoda la presentes actuaciones, con el intento de reconstrucción de la Mesa Nacional de BATASUNA, hasta 2006, y aquellos otros a quienes no se les ha visto implicación en esta fase. Como sucede que en ambos supuestos hemos dicho que ha de ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y, conforme al art. 66.2ª del Código Penal, la reducción de la pena cabe que sea en uno o en dos grados, para los que se encuentren en el primero la reducción se hará en un solo grado, mientras que a los del segundo se les reducirá en dos. En ambos casos, hecha la reducción, se fijará la pena en su mínima extensión. En consecuencia, se fija TRES años la pena de prisión a imponer a los acusados a JOSEBA JAKOBE PERMACH MARTIN, RUFINO EXTEBERRIA ARBELAITZ, JUAN CRUZ ALDASORO JAUREGI, JOSEBA ALBAREZ FORCADA y KARMELO LANDA MENDIBE, respecto de los cuales, cuando analizábamos la pueba que a cada uno de ellos incriminaba, vimos que permitía dejar acreditada su intervención en esa actividad delictiva hasta el año 2006. También consideramos que JON GORROTXATEGI GORROTXATEGI desarrolló una parte de su actividad delictiva con posterioridad al año 2003, entre otras razones, porque dimos por acreditada su intervención en la presentación de la Mesa Nacional en marzo de 2006, en el hotel Tres Reyes de Pamplona. Sin embargo, no le incluiremos en el grupo anterior, por respeto a la posición del Ministerio Fiscal, que tampoco lo incluyó. En UN año y SEIS meses de prisión, se establece la pena para los demás acusados que han de resultar condenados por el delito de pertenencia a organización terrorista, esto es, JON GORROTXATEGI GORROTXATEGI, FLOREN AOIZ MONREAL y ANTTON MORCILLO TORRES. Y procede dictar sentencia absolutoria para el resto de procesados contra quienes se formuló acusación por delito de pertenencia e organización terrorista, bien sea por retirada de las acusaciones que inicialmente fueron formuladas contra ellos, bien por las razones que, respecto de cada uno, se fueron dando en los diferentes apartados que les hemos dedicado, a saber: MARIA ISABEL MANDIOLA ZUAZO, SANTIAGO HERNANDO SAEZ, ADOLFO ARAIZ FLAMARIQUE, MIKEL ARREGI URRUTIA, JUAN CARLOS RODRIGUEZ GONZALEZ, KEPA GORDEJUELA CORTAZAR, ESTHER AGIRRE RUIZ, MIREN JASONE MANTEROLA DUDAGOITIA, XANTI KIROGA ASTIZ, JUAN PEDRO PLAZA LUJAMBIO y SEGUNDO LOPEZ DE ABERASTURI IBAÑEZ DE GARAYO. b) DELITO DE COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN TERRORISTA. En todos los casos, para los acusados que han de resultar condenados por este delito, se reducirá la pena base en dos grados, fijándose en UN año y TRES meses de prisión y multa de SEIS meses, con una couta diaria de 3 euros, que se impondrá a VICENTE ENEKOTEGI RUIZ DE AZUA, JOSE LUIS FRANCO SUAREZ, ENRIKE ALAÑA CAPANAGA, MAITE AMEZAGA ARREGI, JUAN IGNACIO LIZASO ARIZAGA, JON MARTINEZ BETANZOS, PATXI JAGOBA BENGOA LAPATZA KORTAZAR, IDOIA ARBELAITZ VILLAQUIRAN, JAIONE INTXAURRAGA URIBARRI, AGUSTIN MARIA RODRIGUEZ BURGUETE, IZASKUN BARBARIAS GARAIZAR y RUBEN ANDRES GRANADOS. Y procede la absolución por este delito para SABINO DEL BADO GONZALEZ, PEDRO FELIX MORALES SAN SEBASTIAN y ANDRES LARREA ARANZABAL. c) PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. Solicitan las acusaciones para el delito de pertenencia a organización terrorista, que, junto a la pena accesoria de inhabilitación especial que llevaría aparejada la pena de prisión, se impusiera otra pena de inhabilitación absoluta, conforme al art 55. del Código Penal, pretensión a la que no cabe acceder en los términos que se solicita. Según criterio que viene siguiendo este Tribunal, como hizo en sentencia 24/12, de 30 de mayo de 2012, confirmada en este extremo por la STS 282/13, de 1 de abril de 2013, consideramos que las referidas penas de prisión no han de ir acompañadas de accesorias de inhabilitación, por cuanto que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 579.2 CP, corresponde imponer la pena de inhabilitación absoluta que en el mismo se establece, que es pena principal. En este sentido, el art. 54 CP establece que “las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo”. Ello significa dos cosas: una, que las penas de inhabilitación son penas accesorias, lo que ocurrirá cuando no vengan señaladas expresamente para el delito de que se trate, pero haya que imponerlas en aplicación de las reglas generales de los artículos 55 y 56 CP; y otra, que pueden venir contempladas como penas principales, lo que ocurrirá cuando se encuentren recogidas de manera expresa para aquellos delitos en los que el legislador haya pensado específicamente. Consecuencia de lo anterior, es que la genérica inhabilitación accesoria de la pena de prisión deberá ceder ante una pena de inhabilitación que venga establecida como pena principal, hasta el punto de tener que prescindir de la primera, porque así lo impondrían principios como el de especialidad, conforme al cual la ley especial ha de primar sobre la general, o el “non bis in idem”, que impide una doble sanción en una misma circunstancia, que es lo que ocurriría si, junto a la inhabilitación genérica, se impusiese también la específica propia del delito en cuestión. Por esta razón, si el legislador, en el art. 579.2, introducido en el CP por la reforma de la LO 7/2000, ha concebido expresamente una pena principal para los delitos de terrorismo, es esta la que deberá imponerse, prescindiéndose de las genéricas inhabilitaciones que, como accesorias, lleven aparejadas las penas de prisión. Una cuestión más, ante la objeción que pudiera ponerse al planteamiento anterior, derivada de la aplicación del Código Penal anterior o posterior a la reforma de la LO 5/2010, y la redacción del art. 579.2. Contemplaba este precepto la pena de inhabilitación absoluta para los responsables de los delitos previstos en la sección en que se encontraba ubicado, que era la sección dedicada a los delitos de terrorismo, en la que no se estaba incluido el delito de pertenencia o integración en organización terrorista, regulado en los arts. 515.2º y 516, fuera, por lo tanto, de dicha sección. Consideramos, sin embargo, que un defecto de técnica legislativa no puede llevar a una consecuencia contraria a un simple principio de congruencia, coherente, por otra parte, con criterios de progresión delictiva, porque si resulta que para el delito de colaboración con organización terrorista, que es un menos, ha de ser de aplicación el referido art. 579.2, con mayor razón deberá serlo para el de pertenencia, que es un más, al margen de que se ubique sistemáticamente en el articulado del Código penal donde se ubique, pues no por ello deja de ser un delito más de terrorismo, que es para los que, específicamente, está contemplada la previsión penológica del referido art. 579.2. Esto que decimos nos parece una evidencia, como ha quedado de manifiesto tras la reforma de la LO 5/2010, que, al haber incluido el delito de pertenencia a organización terrorista en el art. 571, y hacer extensivo el art. 579.2, su previsión, a todo el capítulo, ha corregido la anterior disfunción, que, en último término, podría llevar a consecuencias de tener que castigar una conducta menos grave con un pena más grave que otra que lo es más. Por último, en lo relativo a la extensión de dicha pena de inhabilitación, dado que, para las que se impongan, ha de operar la reducción que hemos indicado, como consecuencia del juego de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 71 del Código Penal, no quedamos condicionados por el límite mínimo de los 6 años que marca el art. 579.2. C) COSTAS. Interesaba la defensa de los acusados PEDRO FELIX MORALES SAN SEBASTIAN y ANDRES LARREA ARANZABAL la expresa condena en costas de las acusaciones populares, pretensión a la que no se ha de acceder. En efecto, la medida posición llevada por el Ministerio Fiscal en la acusación dejaba poco margen de actuación a las acusaciones, que, si bien han seguido, en líneas generales, la pauta marcada por él, no debe extrañar que en algunos aspectos se hayan apartado, al alza, de esa línea, lo que, por sí solo, no debe llevar aparejado su condena en las costas. En el caso que nos ocupa, la intervención de las acusaciones, además de que no la consideramos abusiva o desproporcionada, desde el punto de vista de criterios objetivos, tampoco ha supuesto un incremento en la actividad procesal al que tuvieran que hacer frente las defensas, puesto que solo ha sido, una vez concluido el juicio oral, cuando se ha producido la mayor discrepancia con la posición del Ministerio Fiscal, cuando este retiró su acusación respecto de alguno de los acusados para quienes mantuvieron la suya las acusaciones populares. Además, esa discrepancia no se puede decir que fuera falta de fundamento y, en todo caso, ha sido mínima, puesto que la diferencia ha variado en solo en siete acusados, cuyas estrategias de ataque y defensa, como se vio en su momento, se pudieron agrupar en tres bloques. Por lo demás, fue en una fase tan avanzada, como el momento de elevar las conclusiones a definitivas, lo cual, considerado también objetivamente, escasa implicación ha tenido, ya que, si esos acusados tuvieron que se sentarse en el banquillo, no fue por efecto exclusivo de la actividad de las acusaciones, sino que antes que ellas se encontraba la del Ministerio Fiscal. Por último, también razones de forma impiden tal condena; por un lado, porque la petición fue solicitada tan solo por la defensa de dos los acusados, y, por otro, porque de accederse a ella tendría repercusión en el derecho de defensa, pues fue realizada en el trámite de informe, no así en conclusiones, con lo cual las acusaciones no tuvieron oportunidad para formular alegaciones en descargo de tal petición. Esta misma razón, esto es, que las acusaciones populares no formularan expresa petición para que las costas causadas por su intervención se impusieran a los procesados que resultaren condenados, es una de las que tendremos en consideración para no incluir en la condena en costas que sobre estos ha de recaer las de las acusaciones populares. Como también se ha de tener en cuenta, según decíamos al inicio de este apartado, que su actividad se ha limitado, básicamente, a seguir la línea marcada por el Ministerio Fiscal, con lo que no consideramos tal actividad de la suficiente relevancia como para que sean cubiertas sus costas por los acusados condenados. En atención a cuanto ha venido siendo expuesto. FALLAMOS: que, concurriendo en todos los casos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, debemos CONDENAR y CONDENAMOS: - A JOSEBA JAKOBE PERMACH MARTIN, RUFINO EXTEBERRIA ARBELAITZ, JUAN CRUZ ALDASORO JAUREGI, JOSEBA ALBAREZ FORCADA y KARMELO LANDA MENDIBE, como autores penalmente responsables de un delito de pertenencia a organización terrorista, a la pena de TRES años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS años. Asimismo, se les condena al pago de la cuota parte de las costas correspondientes, que, en ningún caso, incluirán las ocasionadas por las acusaciones populares. - A JON GORROTXATEGI GORROTXATEGI, FLOREN AOIZ MONREAl y ANTTON MORCILLO TORRES, también como autores penalmente responsables de un delito de pertenencia a organización terrorista, a la pena de UN año y SEIS meses de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de CUATRO años. Asimismo, se les condena al pago de la cuota parte de las costas correspondientes, que, en ningún caso, incluirán las ocasionadas por las acusaciones populares. - A VICENTE ENEKOTEGI RUIZ DE AZUA, JOSE LUIS FRANCO SUAREZ, ENRIKE ALAÑA CAPANAGA, MAITE AMEZAGA ARREGI, JUAN IGNACIO LIZASO ARIZAGA, JON MARTINEZ BETANZOS, PATXI JAGOBA BENGOA LAPATZA KORTAZAR, IDOIA ARBELAITZ VILLAQUIRAN, JAIONE INTXAURRAGA URIBARRI, AGUSTIN MARIA RODRIGUEZ BURGUETE, IZASKUN BARBARIAS GARAIZAR y RUBEN ANDRES GRANADOS, como autores penalmente responsables de un delito de colaboración organización terrorista, a la pena de UN año y TRES meses de prisión, multa de SEIS meses, con una couta diaria de 3 euros, e inhabilitación absoluta por tiempo de CUATRO años. Asimismo, se les condena al pago de la cuota parte de las costas correspondientes, que, en ningún caso, incluirán las ocasionadas por las acusaciones populares. Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente del delito de pertenencia a organización terrorista del que habían sido acusados a MARIA ISABEL MANDIOLA ZUAZO, SANTIAGO HERNANDO SAEZ, ADOLFO ARAIZ FLAMARIQUE, MIKEL ARREGI URRUTIA, JUAN CARLOS RODRIGUEZ GONZALEZ, KEPA GORDEJUELA CORTAZAR, ESTHER AGIRRE RUIZ, MIREN JASONE MANTEROLA DUDAGOITIA, XANTI KIROGA ASTIZ, JUAN PEDRO PLAZA LUJAMBIO y SEGUNDO LOPEZ DE ABERASTURI IBAÑEZ DE GARAYO. Se decreta de oficio la cuota parte de las costas a ellos correspondientes. Asimismo, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente del delito de colaboración con orgnización terrorista del que habían sido acusados a SABINO DEL BADO GONZALEZ, PEDRO FELIX MORALES SAN SEBASTIAN y ANDRES LARREA ARANZABAL. Se decreta de oficio la cuota parte de las costas a ellos correspondientes. Se decreta la disolución de las sociedades BANAKA S.A., ENEKO S.A., EROSGUNE S.L. y EUSTATZA. No ha lugar, en cambio, a la disolución, por haber sido ya declarada, de los partidos políticos HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA. SE DECRETA EL COMISO de los efectos intervenidos que han tenido relación con los delitos cometidos, y, en particular, DE LAS SIGUIENTES HERRIKO TABERNAS: - Asociación ABARDENA, de Tudela. - Asociación AITZAGA (o AHÍ SAGA), de Usurbil. - Asociación AITZGORRI Elkartea, de Vitoria-Gasteiz. - Asociación AITZINA Kultur Elkartea, de Pamplona, - Asociación Cultural ALDEZAHARRA, también HERRIA, de San Sebastián. - Sociedad Recreativa y Cultural ALDIRI Kultur Elkartea, de Uretxu. - Asociación AMA-LUR Kultur Elkartea, de Zumarraga. - AMAIUR Elkartea, de Markina. - Asociación ANSOATEGUI Elkartea, de Lazkao. - Sociedad Cultural Recreativa Deportiva ANTXETA, de Pasaia de San Pedro. - ARTZINIEGAKO o Asociación OTSATI Elkartea, de Artziniega - Asociación ARETXABALAGA Kultur Elkartea, de Larrabetzu. - Asociación Cultural y Recreativa ARITZMENDI, de Alonsotegi - Asociación Cultural, Asistencial, Social y Recreativa ARRANO o HIRU BIDE, de Vitoria. - Asociación ARRANO Elkartea (HANDIKONA), de Deba. - Sociedad Recreativa y Cultural ARRANO Kultur Elkartea, de Beasain, - ARRANO KABIA Elkarte Kultural, de Zarautz. - Asociación Cultural y Recreativa ARTAGAN, de Bilbo-Santuxu. - Sociedad Cultural Recreativa ARTATSE, de Bergara. - Agrupación Cultural AXULAR, de Igorre. - AZOKA Kultur Elkartea, de Tafalla. - Asociación BELDARRAIN Arrano Elkartea o BASERRRIKO, de Elorrio. - Asociación Recretiva BELATXIKIETA, de Amorebieta. - BOLA TOKI S.L., de Bermeo. - Asociación Cultural y Recreativa BRANKA, de Romo-Las Arenas. - Asociación Cultural CASTET, de Zaldibar. - Asociación DEUSTUKO GOIKO ALDE Elkartea, de Bilbo-Deusto. - Asociación ELORRI Kultur Elkartea, de Segura. - ERANDIOTARRAK Kultur Elkartea, de Astrabudua. - Asociación EZKIAGA Kultur Elkartea (o GARIN), de Hernani. - GALLARRENA Kultur Elkartea, de Lekeitio. - Asociación GERNIKAKO ARRANO Kultur Elkartea, de Gernika. - Asociación Cultural Recreativa Deportiva GIRITZIA, de Oiartzun. - Asociación GOIZALDE Kultur Elkartea, de Bilbo. - Herriko de Oñati. - Asociación Cultural y Recreativa GORRONDATXE o JANTOKIA, de Algorta-Getxo. - Asociación Cultural Recreativa GURE AUKERA, de Laudio. - Asociación Cultural GURE IZERDI, de Balmaceda - Asociación Cultural y Recreativa GUZUR ARETXA, de Galdakao. - HARBIDE Kultur Elkartea, de Basauri. - HARITZA Elkartea, de San Sebastián-Amara. - HARITZKANDA Kultur Elkartea, de Muskiz. - HARRALDE Elkarte Kultural, de Getaria. - Asociación Cultural y Recreativa HARRIAMA, de Ortuella. - HARRIGORRIA Kultur Elkartea, de Gallarta. - Herriko IRATI, de Arrasate/Mondragón. - HAZIA Kultur Elkartea, de Irun. - Asociación HEGOALDE Kultur Elkartea, de Erandio. - HERRIA EGINEZ Kultur Elkartea, de Alsasua. - Asociación Cultural HERRIKO KULTURA, de Barakaldo. - HERRIKO TALDEA Kultur Elkartea o GELTOKIA, de Sodupe/Gueñes. - HERRIKO KULTUR ELKARTEA, de Zalla. - Sociedad Cultural Deportiva Recreativa INPERNUPE, de Zumaia. - INTXAURRE Kultur Elkartea, de Durango. - Asociación Cultural Gastronómica INTXURRE Elkartea, de Tolosa. - IRABIEN Kultur Elkartea, de Okondo. - Asociación Cultural IRATZAR, de Billabona. - IRETARGI Kultur Elkartea, de Urduliz - Asociación Cultural Recreativa IRRIKI, de Ordizia. - IRRINTZI Kultur Elkartea (o ERRONDABIDE), de Bilbo (Alde Zaharra). - IRUNBERRI Kultur Elkartea, de Andoain. - IZAR GORRI kultur Elkartea, de Mallabia. - JENTILZUBI Kultur Elkartea, de Dima. - Sociedad Folclorica Cultural JULEMENDI, de Zamudio. - Sociedad Cultural Recreativa KEMENTSU, de Otxandio. - Asociación KIMA Kultur Elkartea, de Gordexola. - KIRRULI Kultur Elkartea, de Bilbao-Indautxu. - Asociación Cultural y Recreativa KURKUDI, de Leioa. - Sociedad Cultural Recreativa Deportiva LANDARE, de Orereta. - LEGAZPI EGINEZ Kultur Elkartea, de Legazpi. - LOIOLAKO HONTZA Kultur Elkartea, de San Sebastián. - MARRUMA Kultur Elkartea, de San Sebastián-Gros. - Asociación Cultural y Recreativa MEATZA o ABUSUKO, de Bilbo (Abusu). - MENDIETA Elkartea, de Sestao. - MIKELATS Kultur Elkartea, de Sopelana. - Sociedad Cultural Recreativa Deportiva MOLLABERRI (o ZUBIXA), de Mutriko. - Asociación Recreativa y Cultural MUGALDE, de Orduña. - MUNGIBERRI Kultur Elkartea, de Mungia. - Asociación Cultural Recreativa NARRIA, de Portugalete. - Sociedad Folclorica Gastronómica Cultural Recreativa ONEGIN, de Arrigorriaga. - ORKATZ Kultur Elkartea, de Azpeitia. - Asociación Cultural OSINBERDE, de Zaldibia. - OXANGOITI Kultur Taldea, de Lezama. - Asociación Cultural, Asistencial, Social y Recreativa SAGARMIN, de Salvatierra-Aguarin. - Centro Recreativo Cultural SEI HERRI, de Berango. - Sociedad Gastronómica Recreativa y Cultural SORALUZEKO Elkartea, de Soraluze. - Asociación SUBEGI Kultur Elkartea, de Ibarra. - Sociedad Cultural y Recreativa SUSTRAIAK, de Santurtzi. - Asociación TOLOÑOGORRI Kultur Elkartea, de Labastida. - Asociación Cultural y Gastronómica TORREA, de Leitza. - Sociedad Cultural Recreativa Deportiva TRINTXER, de Trintxerpe-Pasaia de San Pedro. - TXALAKA Kultur Elkartea o TXALAKA BERRI de San Sebastián. - Asociación Cultural y Recreativa TXALAPARTA, de Bilbo-Altamira. - Asociación Gastronómica, Cultural, Deportiva SIRIMIRI o TXIRIMIRI, de Lasarte - Asociación Cultural Recreativa TXOKO GORRI, de Amurrio. - Asociación Cultural y Recreativa TXORIA, de Derio. - UGAOKO DORREA Elkarte Elkartea, de Ugao-Miraballes. - URIBARRI Elakarte Kulturala Gastronomikao Laketzekoa, de Bilbo-Uribarri. - Asociación UXOLA Kultur Elkartea, de Ondarroa. - Asociación ZIPOTZA Kultur Elkartea, de Astigarraga. - ZOHARDIA Kultur Elkartea, de Bilbo-Errekalde. - ZUMADI Kultur Elkartea, de Burlada. - ZURGAI Kultur Elkartea, de Pamplona-Txantrea. Y DEBEMOS ABSOLVER a las siguientes HERRIKO TABERNAS: - ASKABIDE LIBERACIÓN, TIÑELU, UNKINA, URBALATZ y ZULO ZAHAR. - AITZKORA y ANTIGUOTARRAK de San Sebastián, ANTXISTA de Hernani, ZAKELA de Azcoitia, BASARI de Pasaia Antxo, incluida la Sociedad HAMARRETXETA, e ILUNBE. - Y a las Sociedades, BETI AURRERA, GORGO MENDI S.L., HAROTZ TOKI S.L. e IZARGORRI ASKALDE S.A., absolución que no alcanzará a las HERRIKO TABERNAS de Gros (MARRUMA), de Oñati (GORGO MENDI HERRIKO), de Mondragón (IRATI) y de Mallabia (IZAR GORRI), tal como se dejó indicado en el apartado dedicado a cada una de ellas. Notifíquese la presente sentencia a los acusados, a sus representaciones procesales y al Ministerio Fiscal, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, a contar desde la última notificación. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos. SECCIÓN SEGUNDA SALA PENAL AUDIENCIA NACIONAL ROLLO DE SALA Nº 19/2008 SUMARIO ORDINARIO Nº: 35/2002 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5 VOTO PARTICULAR que efectúa la Magistrada Clara Eugenia Bayarri García, a la Sentencia número 16/2014 de esta Sección, de fecha 24 de junio de 2014 En Madrid, a 30 de julio de 2014 Con el mayor respeto hacia el parecer mayoritario de la Sala expresado en la Sentencia, manifiesto mi discrepancia en voto particular parcialmente concurrente, al disentir de la mayoría en cuanto a la valoración que de la prueba practicada se efectúa en la misma y, consecuentemente, con los hechos probados expuestos en el relato fáctico, así como en la valoración sobre la tipicidad de la conducta y estimo que la resolución debió ser absolutoria no sólo de los procesados MARÍA ISABEL MANDIOLA ZUAZO, SANTIAGO HERNANDO SAEZ, ADOLFO ARAIZ FLAMARIQUE, MIKEL ARREGUI URRUTIA, JUAN CARLOS RODRIGUEZ GONZALEZ, KEPA GOEDEJUELA CORTAZAR, ESTHER AGUIRRE RUIA, MIREN JASONE MANTEROLA DUDAGOITIA, XANTI KIROGA ASTIZ, JUAN PEDRO PLAZA LUJAMBIO y SEGUNDO LÓPEZ DE ABERASTURI IBAÑEZ DE GARAYO , parte de la resolución que comparto plenamente, sino, para el caso de apreciarse la atipicidad de la conducta, asimismo absolutoria de la totalidad de los restantes procesados: JOSEBA JAKOBE PERMACH MARTIN, RUFINO ETXEBERRIA ARBELAIZ, JUAN CRUZ ALDASORO JAUREGUI, JOSEBA ALBAREZ FORCADA, KARMELO LANDA MENDIBE, JON GORROTXTEGUI GORROTXATEGUI, FLOREN AOIZ MONREAL, ANTTON MORCILLO TORRES , VICENTE ENOTEGI RUIZ DE AZUA, JOSE LUIS FRANCVO SUAREZ, ENRIKE ALAÑA CAPANAGA, MAITE AMEZAGA ARREGUI, JUAN IGNACIO LIZASO ARIZAGA, JON MARTINEZ BETANZOS, PATXI JABOGA BENGOA LAPATZA KORTAZAR, IDOIA ARBELAITZ VILLAQUIRAN, JAIONE INTXAURRAGA URIBARRI, AGUSTÍN MARIA RODRIGUEZ BURGUETE, IZASKUN BARBARIAS GARAIZAR y RUBEN ANDRES GRANADOS , absolución que se sustentaría en cuestiones puramente dogmáticas, por considerar no existe en el caso conducta típica alguna al no concurrir la totalidad de los elementos del tipo, pero, en otro caso, el voto particular parcialmente concurrente lo es por estimar que la Sentencia debería ser absolutoria por motivos prácticos , al apreciar que respecto de los condenados en ella no existe prueba de cargo bastante para tener por desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia por diferir del valor como tal de determinados elementos tomados en consideración así como del proceso inductivo utilizado en otros casos, en que se sustentan las conclusiones fácticas . PRIMERO.- Ausencia de conducta típica. Ha de partirse de la ya consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en STS nº 541/2011 de 2 de junio, siendo Ponente el Excmo. Sr.: D. Manuel Marchena Gómez; en la STS nº 977/2012 de 30 de Octubre, siendo Ponente el Excmo. Sr.: D. Antonio del Moral García; en la STS nº 68/2013 de 27 de enero, siendo Ponente el Excmo. S.: D. Alberto Jorge Barreiro y en la STS nº 230/2013 de 27 de febrero, siendo Ponente el Excmo. Sr.: D. Alberto Jorge Barreiro; conforme a la cual la pertenencia a una organización terrorista “satélite” no constituye por si sola delito de pertenencia a organización terrorista, ni, por ende, de colaboración con ésta, como figura típica secundaria a aquélla, sino que requiere una pertenencia “activa” y no simple militancia. Activismo que ha de venir referido no a la actividad ( pública y/o política) de la organización satélite, sino que el activismo ha de predicarse, precisamente, respecto de conductas que necesariamente han de estar en relación con los elementos del tipo del delito terrorista que se imputa, análisis de conducta imprescindible para la obtención de la finalidad analítica y de control que ha de cumplir la dogmática jurídico-penal en materia de los delitos de terrorismo atendida la especialidad de éstos ( derivada de la severidad punitiva, de la aplicación a éstos de la teoría de la anticipación consumativa, así como por la existencia respecto de ellos de un estatuto procesal diferenciado) . En este sentido, la STS 977/2012 recalca que el apoyo debe referirse en alguna medida a las acciones terroristas. Así parece deducirse de la Decisión Marco de 13 de Junio de 2002, que en su artículo 2.2.b. señala que ha de tratarse de actos reiterados de colaboración (en equivalencia a lo preceptuado por nuestro artículo 576 CP) y se crea o se aprovecha una organización para realizarlos, en cuyo caso, la organización debería ser considerada terrorista. De no ser así, la calificación sólo afectará a las acciones particulares de las personas implicadas en la colaboración, acreditando su pertenencia a la organización. Pues bien, para incardinar tales conductas como constitutivas de delito terrorista ( sea éste el de integración o el de cooperación ) ha de partirse del concepto jurídico-penal de terrorismo en el código penal español, siguiendo para ello los pasos de nuestra mejor doctrina 1 que considera los delitos de terrorismo como paradigma de los delitos de organización, como exponentes máximos de la delincuencia organizada, planteamiento que resulta especialmente idóneo para el caso, donde lo que se plantea es el carácter delictivo de una estructura política que, en tal sentido, constituye una organización. En atención a ello, cobra singular valor la determinación del injusto en esta clase de delitos de organización debiendo determinarse cuál es el injuusto de la actividad de la organización de que se trate, en el sentido de búsqueda de la legitimación, aprehensión o reconocimiento del bien jurídico protegido afectado, que justifique su criminalización y la imposición de la pena, sobre lo que existen varias tendencias doctrinales, pero, sea cual fuere la teoría que quiera acogerse, el primer problema que aprecio para la criminalización como terrorista de la organización HERRI BATASUNA y las subsiguientes, y que estimo no resuelto en la sentencia de la mayoría, es el de cuál es el contenido del injusto penalmente reprobable atribuible a dicha organización, cuya actividad se manifiesta exclusivamente en el marco de la acción política protegida constitucionalmente, llegando a constituirse como partido político conforme a la normativa jurídica existente en ese momento, sin perjuicio de la ulterior declaración de ilegaldad de dicha organización ( 27 de marzo de 2003) , en aplicación de la Ley de Partidos ( L.O. 6/2002 de 27 de junio) , tema al que no se ha dado respuesta en la sentencia de que me aparto, y que incide, directamente, en el tema de la falta de tipicidad de la conducta imputada, pues si partimos de que la definición del concepto de terrorismo en el Código Penal español “deriva de la existencia de una organización que realiza acciones violentas de especial gravedad, y ello con un significado político, que implica precisamente el cuestionamiento del procedimiento de representación política diseñado por el ordenamiento jurídico y, en sus coordenadas básicas , en la Constitución. Concretamente, el concepto de terrorismo del ordenamiento español viene constituido por tres elementos a destilar de los artículos 571 y 572 CP: terroristas son las organizaciones armadas que, utilizando medios de intimidación masiva, tienen como finalidad colectiva la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”2. Definición de la que se extraen por la doctrina los tres elementos integrantes del tipo, sin cuya concurrencia no existe acción típica, y que son: 1).- La existencia de una organización 2).-medios específicos de actuación: intimidación masiva y carácter armado 3).-proyección estratégica o fines perseguidos. 1).- La existencia de una organización “El primer componente delineado por el Código Penal como elemento constitutivo de la noción de terrorismo es la existencia de una estructura en el colectivo que permita hablar de una organización (…) El concepto operativo de “organización” es un concepto funcional. Es decir (…) el contenido de la estructura que da lugar a la organización terrorista depende de su idoneidad para la realización de las infracciones que caracterizan a la especie (cualificada) de asociación ilícita que constituyen las organizaciones terroristas. Desde esta perspectiva, la determinación de lo que “son” organizaciones terroristas está marcada por lo que “hacen”.”3. Es indiscutible, e indiscutido, el carácter de organización de HERRI BATASUNA/ EUSKAL HERRITAROK/ BATASUNA. No es en este elemento del tipo donde se centran los problemas de atipicidad. 2).-Medios específicos de actuación: intimidación masiva y carácter armado. “El segundo de los elementos de la oción general de terrorismo… está en los medios específicos de actuación de las organizaciones terroristas. La palabra “terrorismo” implica en el lenguaje común sobre todo una determinada forma de uso de la violencia. Así, en el diccionario de la RAE las dos acepciones recogidas dan prioridad a este elemento:”dominación por el terror; sucesión de actos violentos ejecutados para infundir terror”. También el concepto jurídico de terrorismo incluye la referencia al procedimiento empleado en el uso de las infracciones individuales por la organización terrorista. (…)Este modo de actuar es también elemento del concepto típico de terrorismo: cabe denominar a este elemento la vertiente “instrumental” del terrorismo (el terrorismo es esencialmente una estrategia de comunicación). Uno de los elementos de esta estrategia instrumental es la utilización masiva de la violencia para simular una capacidad de desafiar en términos militares al Estado y, con ello, provocar determinadas reacciones en la población y en los órganos del Estado. Para alcanzar este objetivo se trata de producir una intimidación masiva. Para ello hace uso de un mecanismo especialmente efectivo: difunde inseguridad en el colectivo mediante la selección de las víctimas de los actos de violencia. Selección que es siempre aleatoria: el ataque no se dirige contra las víctimas en cuanto seres humanos, sino contra la categoría de personas- previamente neutralizadas en términos de psicología individual- que representa. Precisamente aquí está un elemento que se puede estimar indicativo de una mayor intensidad del injusto de las lesiones personales cometidas: en el acto de terrorismo, se suma a la lesión individual del bien jurídico la expresión de sentido de completa irrelevancia de la “identidad personal del titular”. En este apartado es donde se plantea el problema del tratamiento que merecen las organizaciones próximas a una organización terrorista, y donde ha de aplicarse especial cuidado a la hora de “deslindar actividades terroristas de las que no lo son”4. La STS nº 977/2012 de 30 de octubre incide en este problema , perfilando anteriores resoluciones del mismo Tribunal, señalando que, las afirmaciones que se vertían en la STS 290/2010 de 31 de marzo: “Una organización terrorista que persigue fines pseudo-políticos puede intentar alcanzarlos no solo mediante actos terroristas, sino también a través de actuaciones que en sí mismas consideradas no podrían ser calificadas como actos terroristas ( movilizaciones populares no violentas, actos de propaganda política no violenta, concienciación popular de la importancia d elos fines, etc.) . También es posible que haya organizaciones NO terroristas cuyos fines políticos coincidan en todo o en mayor o menor medida con los que pretende alcanzar la organización terrorista. Y que incluso no se manifiesten en contra del uso de la violencia para la obtención de esos fines, aunque no la utilicen directamente. Ello no las convierte en organizaciones terroristas. Pero cuando lo que aparentemente son organizaciones políticas independientes en realidad funcionan siguiendo las consignas impuestas por la organización terrorista, son dirigidas por personas designadas o ya pertenecientes a la organización terrorista y son alimentadas, material o intelectualmente desde aquélla, y además le sirven como apoyo y complemento para la consecución de esos fines a través de actos violentos, la conclusión debe ser que aquéllas forman parte de esta última e integran por tanto una organización terrorista, aunque sus miembros no hayan participado directamente en ningún acto violento. O bien que constituyen una organización terrorista separada, pero dependiente de la anterior”, han de ser LIMITADAS EN UN DOBLE SENTIDO: “de un lado el apoyo debe referirse en alguna medida a acciones terroristas. Así parece deducirse de la decisión marco de 2002, artº 2.2.b. (… y) de otro lado, la imputación sólo podrá hacerse a aquéllas personas respecto de las que se haya acreditado que conocen que sus aportaciones contribuyen a las actividades terroristas de la organización”. (STS nº 977/2012 de 30 de octubre) Pues bien, e el presente caso , y a diferencia de lo que ocurre con las formaciones KAS/EKIN/XAKI, que fueron declaradas asociaciones ilícitas de naturaleza terrorista por la Sentencia de la sección Tercera de la Audiencia Nacional nº 73/2007 de 19 de Diciembre, confirmada en este particular por la Sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo nº 480/2009 de 22 de mayo de 2009, e incluidas en la Lista Europea de Organizaciones terroristas aprobada por la Posición Común del Consejo de la Unión Europea 2001/931/PESC (Diario oficial de 28 de diciembre de 2001), y a diferencia de lo que acontece con JARRAI/HAIKA/SEGI, declaradas organizaciones terroristas por Sentencia de la Secc. Primera de la Audiencia Nacional de fecha 12 de enero de 2012, confirmada en cuanto a ello por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 977/2012 de 30 de octubre, ni HERRI BATASUNA, ni EUSKAL HERRITARROK ni BATASUNA han sido declaradas como organizaciones terroristas, por más que la Sentencia de la Sala Especial del artículo 61 LOPJ del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 haya declarado ilegales tales partidos. Ilegalidad, no se olvide, ADMINISTRATIVA, y declaración verificada, a los solos efectos administrativos en el seno de un proceso de igual naturaleza en los que los principios de prueba distan de las garantías de un proceso penal, único donde aquélla declaración previa, necesaria para la apreciación de concurrencia de la totalidad de los elementos del tipo, podría haberse verificado. Ha de recordarse que, la declaración como terroristas de las organizaciones JARRAI/HAIKA/SEGI por la STS 977/2010 se verifica tras una detallada y minuciosa valoración de la prueba vertida en el proceso penal por concluir que “es fácil concluir que JARRAI-HAIKA-SEGI constituye una organización estable en el tiempo, desenvolviéndose desde 1978 a 2001, que , lejos de dedicarse a la defensa pacífica y por medios legítimos de su opción política, dicha organización complementa la actividad de lucha armada de ETA , mediante actos de kale borroka numerosos y reiterados; que utiliza artefactos explosivos o incendiarios, que causa daños, coacciones y amenazas, mediante lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de transporte público, causación de incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y contra-manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conminatorios. y que su actividad es diseñada, coordinada, f¡graduada y controlada por ETA. (…)En consecuencia JARRAI-HAIKA-SEGI es una asociación o serie de asociaciones, que se han sucedido en el tiempo, no solo ilícitas, por tener como objeto la comisión de algún delito ( común) como entendió la Sala de instancia, sino también una organización terrorista que, incidiendo en la seguridad ciudadana, persigue producir profundo temor, atacando al conjunto de la sociedad democrática y constitucional del estado de Derecho, en expresión de la STC 199/87; o en otros términos, atentando contra la paz pública, como aspecto de la paz social, que se funda- según el art. 10 de la C.E.- en el respeto a la ley y a los derechos de los demás”, declaración como terroristas de las organizaciones hoy examinadas que, sin embargo, no es objeto de este procedimiento, al no venir ello incluido en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras. Ninguna de las acusaciones ha solicitado la declaración de estos tres partidos políticos como asociaciones terroristas conforme al artículo 515-2º del Cº Penal, por lo que tmpoco se puede aplicar en consecuencia el artículo 520 C.P. En idéntico sentido, la STS 480/2009 ( en Sº 18/98 de esta Audiencia) casó y anuló la condena dictada por similar omisión ( FJ 91º) Expuesta en el plenario tal ausencia por parte de uno de los Letrados de las defensas, la resolución de la que discrepo efectúa un extraordinario esfuerzo argumental por suplir tal ausencia de requisito previo mediante la afirmación de que HERRI BATASUNA asumió un papel instrumental de ETA, y era utilizada por ésta última , valorando prueba relativa a una presunta identidad HERRI BATASUNA / ETA en la que sustenta, sin solución de continuidad, la inferencia de la pertenencia a organización terrorista de parte de los acusados como miembros de su Mesa Nacional , y ello, pese a que tal declaración de HERRI BATASUNA ( y tras ella EUSKAL HERRITAROK y BATASUNA) como organización terrorista ni fue objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ni de las acusaciones populares, ni era objeto de este procedimiento, con clara vulneración del principio acusatorio y del derecho a la defensa por parte de los legales representantes de dichos partidos políticos, que, aunque hoy estén ilegalizados, están identificados y son identificables. El elemento primario, el elemento estructural y organizativo es que la organización tiene que tener la calificación de terrorista ( STS 290/2010 de 31 de marzo) pues bien: ese elemento primario NO se cumple ni con Herri Batasuna, ni con Euskal Herritarrok, ni con Batasuna, porque ninguno de ellos ha sido declarado terrorista por resolución penal alguna. A fin de ello, la resolución de que me aparto sigue la línea marcada por la STS 50/2007 de 19 de enero, pero que en aquél procedimiento, sí eran objeto de la pretensión acusatoria, y en base a conductas particulares atribuidas a personas no procesadas en este procedimiento y que no han podido en él defenderse, se afirma, de facto, una naturaleza terrorista de HERRI BATASUNA, sobre la base de una apreciada identidad de fines , que se atribuye a la totalidad del partido político, pese a no estar ello solicitado por parte alguna en este ni en otro procedimiento. Al ser este apartado de naturaleza más teórica, pasaré al análisis de la imposibilidad de verificar tales inferencias en el siguiente apartado, dedicado a la inexistencia de prueba, por cuanto ello se encuadra en el análisis de la prueba indiciaria, bastando en esta anticipación teórica de mis motivos de oposición la constatación de la imposibilidad de suplir desde el plano dogmático la definición objetiva de la conducta por los fines subjetivos y la imposibilidad de encuadrar la conducta individual de determinados miembros de un partido político ilegalizado como delito de pertenencia a organización terrorista , o la secundaria de cooperación con organización terrorista, sin que exista previa o simultánea declaración como terrorista de la organización política en que se encuadraban o con la que cooperaban. No concurriendo este elemento del tipo, la conducta no puede ser encuadrada como delito de pertenencia o cooperación con organización terrorista al carecer de tal naturaleza la organización satélite cuya pretendida naturaleza terrorista se afirma sin haber sido objeto de acusación y, lo que es peor, sin que los legales representantes de las mismas hayan podido de ello defenderse con vulneración de los derechos fundamentales de aquéllos ( derecho a la presunción de inocencia, y a la defensa en un procedimiento justo sin que nadie pueda ser acusado salvo en un procedimiento penal con todas las garantías y donde haya podido defenderse) . Es por ello que estimo se debió dictar sentencia absolutoria de la totalidad de los procesados. 3).-proyección estratégica o fines perseguidos. El tercero de los elementos del tipo consiste en que dicha organización ha actuar con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública , lo que ha de constituir un programa colectivo de actuación, pues la finalidad ha de predicarse de la agrupación como tal, no como deseos u objetivos individuales de algunos o parte de su miembros, o de todos o parte de sus dirigentes, estimándose por la doctrina en este apartado que “ puede decirse que la constitución de una organización que pretende hacer política mediante la violencia, a través de una concreta forma, especialmente grave, de violencia, y, además, política de grandes dimensiones - afectando a los elementos básicos del sistema constitucional - es el injusto adicional que puede contribuir a justificar una mayor punición y más extensa criminalización en la tipificación de los delitos de terrorismo”5. Por tanto, respecto de las distintas conductas individuales, habrá de estarse a la prueba del elemento subjetivo de cada uno de los acusados, en relación a la finalidad de pervertir el grupo político en que se incardina, a fin de ponerlo al servicio de la organización terrorista de la que, pretendidamente, son satélite No puede afirmarse que el partido político HERRI BATASUNA/ EUSKAL HERRITARROK / BATASUNA, tuviesen por finalidad la subversión del orden constitucional o de la paz pública, pues , la persecución de fines políticos no contemplados en la Constitución se perseguían a través de los cauces constitucionales y desde luego NO puede ello afirmarse en absoluto a PARTIR DE 1990, en que HERRI BATASUNA se opuso a los intentos de control a que venía siendo sometida por parte de ETA aprovechando la identidad de objetivos y fines políticos , y ello es así recogido en el propio relato de hechos probados en la resolución de la mayoría de la que parcialmente me aparto. Que la organización terrorista E.T.A. intentó, desde su origen, que la totalidad de la izquierda abertzale asumiera sus actos, y controlar el variopinto cosmos de pequeños partidos ( muchos de ellos irreconciliables entre sí) y asociaciones culturales y sociales en que la sociedad vasca se ha venido históricamente vertebrando , es un hecho incontestable, y, en efecto, tal y como se recoge en la sentencia mayoritaria, está acreditado en autos por la profusa documental incautada a la banda en numerosos procedimientos. Que ETA lo intentase no significa ni que lo consiguiera , ni que tal proceso de fagocitación fuera aceptado , al menos, no por el partido político HERRI BATASUNA y sus herederos, EUSKAL HERRITAROK y BATASUNA desde principios de los años 90. Esto es, contemplar como un todo unitario e inmóvil los planteamientos de la coalición electoral HERRI BATASUNA , creada tras el foro de Alsasua el 27 de abril de 1978 , con los mantenidos en su devenir histórico por el partido político HERRI BATASUNA, nacido por sentencia favorable de la Sección Primera del Tribunal Supremo en 5 de junio de 1986 , y doce años después, de EUSKAL HERRITAROK en septiembre de 1998, y vincular todo ello a los designios fijados por ETA en el programa de 1976 “Alternativa KAS” constituye una visión reduccionista y lineal , negando la evolución que los partidos políticos aglutinadores de la izquierda abertzale han venido experimentando históricamente, en un constante, continuo y progresivo alejamiento de los planteamientos y de las tesis violentas de ETA, de la que, si en efecto estaba próxima aquélla primera coalición electoral nacida en 1978, no puede predicarse lo estuviera el partido político, como tal, en que se insertó la actividad política de los procesados como miembros de algunas de sus Mesas Nacionales , y que, en el caso de los más antiguos se remontan a los años 1990-1992. Que E.T.A. consiguiese infiltrar entre los miembros de Herri Batasuna a militantes propios, aprovechando la composición asamblearia y cuatripartita originaria de la agrupación electoral HERRI BATASUNA, se infiere asimismo de dicha documental así como de las conductas de algunos de tales presuntos infiltrados traídas al plenario, y en cuanto a ello muestro mi total sintonía con los términos de la resolución mayoritaria, PERO, ninguna de estas personas, de las que se afirma efectuaron manifestaciones acreditativas de su militancia simultánea en HERRI BATASUNA ( a través de KAS, EKIN, SEGI..) y ETA, y de las que podría inferirse una actividad militante a favor de E.T.A que constituiría la militancia activa necesaria para predicar de ellas su pertenencia a organización terrorista, ha sido traída a este procedimiento. A los hoy condenados, por el contrario, se les atribuyen, como indiciarias de tal militancia activa, conductas solo acreditativas de su militancia independentista de izquierdas, pero no significativas de una puesta a disposición de ETA del partido político para el que trabajaban a favor de los fines terroristas de la organización . A modo de ejemplo en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO, “sobre la prueba acreditativa de la existencia real del complejo ETA/BATASUNA”, en su apartado 6 (“EN APOYO DE LAS ANTERIORES CONCLUSIONES”) se infiere la subordinación de HERRI BATASUNA a ETA, por manifestaciones vertidas por quien fuera dirigente de HERRI BATASUNA en 1982 JUAN CRUZ IDÍGORAS, o por las manifestaciones vertidas en 1984 por el “responsable” de herri batasuna JOSE LUIS CERECEDA GARAYO, o las manifestaciones efectuadas en 1986 por IÑAKI ESNAOLA en su calidad de dirigente de Herri batasuna.Pues bien, ninguno de ellos ha sido procesado en este procedimiento. Bien cierto es que, de haberse dirigido contra ellos el procedimiento, y haberse podido defender, la documental y la testifical que avalan la certeza delas manifestaciones por estos vertidas, hubieran permitido inferir que ELLOS, INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS, estaban en la coalición electoral para servirse de ella a favor de ETA. La utilización e instrumentalización de la coalición HERRI BATASUNA, en los años 80, por parte de individuos directamente al servicio de los intereses y fines de ETA, puede, en efecto, afirmarse, como hace la sentencia de la que me aparto. No estimo acreditado , sin embargo, que ello pueda predicarse a partir de los años 90 ni con carácter general del partido político, ni con carácter individual de los concretos acusados hoy condenados, y ello conforme explícitamente se recoge en algunos de los pasajes de los hechos probados de la propia resolución mayoritariamente adoptada, que vienen a avalar la posición de que parto en este voto particular parcialmente concurrente, en cuanto lo que permite inferir es que ETA intentó dirigir las acciones de Herri Batasuna, y controlar ésta, en provecho de sus cada vez menos compartidos métodos, a través de personas afines con los postulados terroristas, pero sin que pueda de ello inferirse que el partido como tal siguiese las directrices de ETA, sino que se enfrentaba a ella en busca de su propia identidad, sin perjuicio de la concurrencia en los fines independentistas existentes entre la organización terrorista E.T.A. y el partido político, y ello según se infiere de la documental obrante en autos: no sólo la documental aportada por todas las partes , libro “ HERRI BATASUNA 20 años de lucha por la libertad” , sino de los propios Zutabes incautados a ETA ( véase cómo el tan famoso zutabe reproducido en la página 185 de la sentencia , en la que los remeros llevan las siglas de HASI, LAIA, LAB, PTK… bajo la dirección del jefe de trainera con el anagrama de E.T.A. no contiene , ni aparece, remero alguno con las siglas de HERRI BATASUNA ( HB) ( ni desde luego de EH o BATASUNA, aún no nacidas). Por lo que el tan renombrado zutabe , que se resalta como elemento de prueba de cargo incontestable , estimo constituye, por el contrario, importante prueba de descargo , o de los propios términos vertidos por la pericial de inteligencia considerada por mis compañeros muchos de los cuales se tuvieron que apartar los propios peritos en el plenario, al ser preguntados, manifestando que desconocían el resultado judicial de los procedimientos abiertos a los acusados , que desconocían si habían sido absueltos, pese haber ratificado un informe que parte de la doble militancia de la mayoría de éstos desmentida por las posteriores sentencias absolutorias, de las que dichas periciales hacen abstracción . SEGUNDO.- Ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia. |