B. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
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El 10 de octubre de 2009 fue promulgada la Ley No. 26.522, que regula “los Servicios de Comunicación Audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina”60. En 2010 el Grupo Clarín61 interpuso una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 41, 45, 48 (segundo párrafo) y 161 de la Ley y solicitó la inaplicabilidad de dichas disposiciones respecto de las licencias y señales de las que resultaba ser titular al momento de promulgarse la norma62. El 14 de diciembre de 2012 el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 1 rechazó la acción de inconstitucionalidad instaurada63. El Grupo Clarín apeló la decisión judicial de primera instancia y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dictó sentencia, acogiendo parcialmente el reclamo64.
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El asunto fue sometido al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, la cual dictó sentencia el 29 de octubre de 201365. La Corte Suprema se pronunció a favor de la constitucionalidad de los artículos de la ley cuestionados y concluyó que en el caso no se encontraba afectado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín. Para fundamentar su aserto la Corte Suprema tomó en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos:
a. Que el derecho a la libertad de expresión no solo atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino al derecho social a la información de los individuos. Que en su dimensión colectiva, el derecho a la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública y como tal se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático. En este sentido, explicó que “el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva”.
b. Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde la actividad regulatoria del Estado es mínima, “la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica”. Afirmó que “los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público, motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable”. En este marco, sostuvo que “el Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales de expresión por parte de los ciudadanos y robustecer, así el debate público”. Entre las opciones que tendría el Estado para asegurar el mayor pluralismo en la expresión de ideas está “la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación. En este supuesto, le corresponde al Estado decidir cuáles serán las pautas que considera más adecuadas para asegurar el debate público y el libre y universal intercambio de ideas. A favor de esta forma de regulación [se ha expresado] la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA”. La Corte indicó que “este tipo de política regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza, ya sea que éstas utilicen el espectro radioeléctrico o no. Ello es así, pues el fundamento de la regulación no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien público, sino, fundamentalmente, en garantizar la pluralidad y diversidad de voces que el sistema democrático exige, que se manifiestan tanto en los medios que usan el espectro como en aquellos cuyas tecnologías no utilizan tal espacio”.
c. En el caso objeto de estudio, la Corte afirmó que la violación indirecta a la libertad de expresión requiere la afectación de la sustentabilidad económica de la empresa, lo que debe ser probado por el grupo actor. Explicó que se trataría de un estándar distinto al utilizado por el alto tribunal en el fallo Editorial Río Negro S.A. c/Neuquén, ya que la ley cuestionada no establece un trato diferenciado que requiera “partir de una sospecha de ilegitimidad de la norma con desplazamiento de la carga de la prueba”. Según la Corte Suprema, la ley “promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias”. Al examinar la prueba aportada, la Corte concluyó que aun cuando pueda conllevar una disminución de sus beneficios o rentabilidad no se encuentra probado que la adecuación del demandante al régimen de licencias previsto en la ley ponga en riesgo, desde el punto de vista económico u operativo, la subsistencia del grupo ni de las empresas que lo integran, por lo que el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín no se vería afectado. Indicó, sin embargo, que en el caso se ven limitados los derechos de propiedad del grupo.
d. Que cuando lo que está en juego son normas referidas a cuestiones patrimoniales que restringen derechos de esa naturaleza, el control de constitucionalidad de las normas debe ser menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un mayor margen de discrecionalidad. Según la Corte Suprema, en función del tipo de escrutinio constitucional, no corresponde que el tribunal revise el requisito de necesidad de los medios seleccionados por el legislador para el cumplimiento de los fines (estándar intenso de control). Es decir, “no debe indagar si era imprescindible legislar al respecto o si existían otros medios alternativos igualmente idóneos y que, al mismo tiempo, hubiesen provocado una menor restricción a los derechos involucrados, en tanto ello implicaría ingresar en un ámbito de exclusiva discrecionalidad legislativa. […] La elección de la forma que se estime adecuada para promover los objetivos propuestos constituye una materia librada al legislador y ajena al control de los jueces. […] Así, en el caso, la tarea del Tribunal no es la de decidir si la ley 26.522 es la mejor solución posible, sino la de establecer si los medios elegidos son idóneos y proporcionales a sus fines”.
e. Que con relación a los fines de la norma, las restricciones a la acumulación de licencias impuestas en la ley (artículo 45) “persiguen como objetivos centrales fomentar la libertad de expresión como bien colectivo y preservar el derecho a la información de todos los individuos […] [q]ue no se requiere un mayor esfuerzo expositivo para concluir que las medidas en cuestión resultan idóneas para cumplir con los objetivos mencionados, en tanto las restricciones contenidas en el artículo 45 a la cantidad de licencias y registros aparecen como apropiadas o aptas para permitir la participación de un mayor número de voces […] Es evidente que a través de la limitación de la cantidad de licencias y registros a todos los operadores de medios de comunicación se podría evitar la concentración y ello permitiría una mayor participación y diversidad de opiniones”’. En cuanto a la proporcionalidad de la medida, indicó el Tribunal que “las pérdidas de ingresos y rentabilidad a que hacen referencia los peritos en sus informes constituyen lógicas consecuencias de la reducción de los beneficios de las economías de escala, como resultado ineludible de todo proceso de restructuración empresaria tendiente a evitar o limitar situaciones de concentración. En el análisis de costos y beneficios que supone el juicio de proporcionalidad no debe perderse de vista la función que desempeñan los medios de comunicación en una sociedad democrática. A diferencia de otros mercados, en el de la comunicaciones, la concentración tiene consecuencias sociales que se manifiestan sobre el derecho a la información, un bien esencial para las libertades individuales”. Concluyó que “por las razones apuntadas, la entidad de los objetivos que persigue la ley y la naturaleza de los derechos en juego, las restricciones al derecho de propiedad de la actora – en tanto no ponen en riesgo su sustentabilidad y sólo se traducen en eventuales pérdidas de rentabilidad – no se manifiestan como injustificadas. Ello es así en la medida en que tales restricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley”.
f. Que con especial referencia a los servicios de radiodifusión que no utilizan el espectro radioeléctrico, reiteró que “corresponde al Estado la decisión de regular el mercado o dejarlo librado a las reglas de la libre competencia. Es posible argumentar que los fines de la ley podrían lograrse igualmente sin las restricciones que prevé el artículo 45 de la ley –precisamente por el carácter ilimitado del espectro- pero ello implicaría un indebido juicio de la necesidad de la medida”.
g. Que “todo lo que se ha dicho acerca de la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial. La función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas. Lo mismo ocurre si los medios públicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios al servicio de los intereses gubernamentales”.
h. Que “tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural”.
C. Agresiones y amenazas contra medios de comunicación y periodistas
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La Relatoría Especial recibió información acerca de las agresiones que habrían recibido varios periodistas durante coberturas informativas. Así por ejemplo, la Relatoría ha recibido información según la cual particulares habrían agredido al periodista Oscar Alfredo Di Vincensi, del diario PerteneSer y la radio 94.1 Punto Cero66; al fotógrafo Sebastián Granata, del suplemento ‘Rosario’ del diario Página 1267; al estudiante de fotografía Pablo Lucero, colaborador de la FM Radio Nuevos Horizontes de la ONG Abriendo Horizontes68; a los reporteros gráficos de los medios El Ancasti, El Esquiú y La Unión69; al periodista Daniel Rodríguez, de la radio Amir FM70; a los periodistas César Mendoza del diario Norte y Orlando Torres de FM Mercurio71 y a la periodista Sandra Borghi de Todo Noticias y Canal 1372.
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Al realizar su trabajo periodístico en distintas manifestaciones, habrían sido agredidos por presuntos manifestantes el camarógrafo de Canal Doce, José Escudero y el fotógrafo freelance Paul Amiune73; la periodista Dominique Metzger de Todo Noticias, Marcelo Montini de América TV y periodistas de Crónica TV74; la reportera María Belén López del Río y el camarógrafo Santiago Ventura, de la agencia de noticias Télam75; la periodista Cynthia García de ‘678’ de Televisión Pública y los reporteros del programa ‘Duro de Domar’, de Canal 976; periodistas de Cadena 3, Canal 10, de los Servicios de Radio y Televisión de la Universidad Nacional de Córdoba y de El Doce77; los periodistas Roxana Martínez del canal El Doce y Leonardo Guevara de la radio Mitre78; el periodista Marcelo Bertona del canal Showsport y Juan Pablo Luna de radio Impacto79.
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Asimismo, la Relatoría Especial recibió información acerca de las amenazas que habrían recibido periodistas, posiblemente relacionadas con su labor comunicativa. Por ejemplo, el periodista Tomás Eliaschev, de la revista Veintitrés80; el periodista Adrián Valenzuela de Radio Vos 90.1, de Salta81; los reporteros gráficos Irma Montiel de la agencia Télam y Manuel Bomheker de Radio Nacional82; el periodista Alejandro Frías, del diario digital MDZ Online83; el periodista Marcelo Pastore, conductor de un programa en el canal RTV Noticias84; Tomás Méndez, periodista del programa ‘ADN’ de Canal 10 de los Servicios de Radio y Televisión de la Universidad Nacional de Córdoba 85; la periodista Andrea Dematey y el periodista Javier Torre del diario Actualidad86.
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Según información recibida, varios periodistas habrían sido objeto de agresiones durante la cobertura de eventos deportivos. Así por ejemplo, durante la trasmisión de un partido de fútbol, fanáticos de uno de los equipos habrían roto el vidrio de la cabina de transmisión donde se encontraban los periodistas del programa ‘Futbol para Todos’ de Televisión Pública87. En una segunda ocasión, simpatizantes de un equipo de fútbol habrían agredido la cabina donde se encontraban los periodistas Darío Alaniz y Sergio Alcaraz, del programa ‘Ultimo Recurso’ de FM Libre de San Luis88. Asimismo, durante un partido de fútbol un periodista que se encontraba en la cabina de transmisión habría sido amenazado con un arma de fuego y un equipo periodístico de Radio Panorama habría sido amenazado89. Igualmente, presuntos hinchas de un equipo habrían atacado las instalaciones de la emisora Sol 91.5 FM, mientras se trasmitía el programa deportivo ‘La Tercera’90.
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Según información recibida, varios medios de comunicación y periodistas habrían sufrido agresiones contra su sede o afectaciones de los equipos de trabajo. En distintas ocasiones, varios vehículos habrían sido dañados por desconocidos: el del periodista Julio Rodríguez, corresponsal del diario Clarín91; el de los periodistas de VideoTar, Raúl y Víctor Cortez92; el del periodista Hugo Revol, conductor del programa ‘La Mañana en Compañía’ en la emisora Visión FM93. De igual forma, desconocidos habrían atentado contra varios inmuebles: en la radio FM Horizonte habría sido cortado el cable que conecta los equipos trasmisores y habría sido dañada la conexión a Internet94; habrían arrojado bombas molotov caseras (botellas con combustible) a las oficinas de una empresa distribuidora de diarios95; habría sido incendiada la emisora Radio Génesis96; habrían disparado contra la sede de Cablevisión, perteneciente al grupo de medios Clarín97; habrían aparecido pintadas intimidatorias en los alrededores del domicilio del periodista Julio Blanck, del diario Clarín y Todo Noticias98; habrían lanzado un neumático encendido con fuego a través de una de las ventanas de la emisora FM Paraíso 4299; habrían causado un incendio en la vivienda donde se encuentra la planta transmisora de FM Belgrano 106.9100; habrían dañado los equipos de la Radio Cooperativa AM 770, de la ciudad de Buenos Aires101 y habrían arrojado una bomba casera en el domicilio del periodista Luis Fernández, donde funciona la emisora FM Libertad102.
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Por otro lado, la Relatoría Especial tuvo conocimiento de nuevas agresiones y detenciones contra periodistas por parte de presuntos miembros de la fuerza pública y funcionarios públicos. Según la información recibida, el director del área de Obras y Servicios de Federación, provincia de Entre Ríos, habría agredido al periodista René Silva de la radio FM Fantástico 104.5103; el periodista Antonio Da Silva, director del periódico El Zondino, de la localidad El Zonda, en San Juan, habría sido amenazado por un funcionario provincial104; el periodista Luis Gasulla habría sido víctima de amenazas a partir de la publicación de su libro “El negocio de los Derechos Humanos”105; un periodista y un fotógrafo del diario Tiempo Sur habrían sido agredidos e insultados por un grupo de funcionarios municipales, presuntamente miembros del Sindicato de Obreros y Empleados Municipales (SOEM)106; el ministro de Infraestructura de la provincia de Buenos Aires habría agredido y amenazado al periodista Damián Belastegui, reportero de Agencia Nova107; el periodista Guillermo Lobo del canal Todo Noticias habría sido agredido por una presunta funcionaria de la Aduana108; el entonces Secretario de Comercio Interior, Guillermo Moreno, tras haberse molestado por una pregunta, habría insultado a los reporteros del diario Clarín Silvia Naishtat, Walter Curia y Marina Aizen109; Daniel Ortigoza, periodista y propietario de FM Imperio habría sido golpeado y amenazado mientras realizaba la cobertura periodística de la entrega del expediente de un caso de homicidio en Puerto Esperanza, Provincia de Misiones110.
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Respecto de las agresiones cometidas por presuntos miembros de la fuerza pública, la Relatoría Especial ha recibido información según la cual la periodista Julieta Elgul del noticiero ‘Visión 7’ de Televisión Pública, habría sido herida por dos balas de goma111; un equipo periodístico de Canal 26 habría sido víctima de agresiones por parte de presuntos integrantes de la Policía Metropolitana, al igual que los periodistas Ezequiel Medone y Juliana Giménez, de la Red Nacional de Medios Alternativos112; el periodista Santiago Kalinsky, de FM La Cigarra, habría sido golpeado por presuntos efectivos de la policía provincial113; el periodista Paulo Ávila, de FM Aries de Salta, habría sido despojado de su cámara fotográfica114; un grupo de periodistas habría sido agredido por presuntos efectivos de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, entre ellos, el periodista Martín Rojas del programa televisivo ‘Intrusos’, de América TV, habría recibido un golpe en el pecho y habría sido retenido por los agentes en una sala de la Policía, siendo liberado poco tiempo después115; el camarógrafo de Todo Noticias, Osvaldo Berisso, el periodista José Hernández y los camarógrafos Gastón Cha y Gabriel Rachiatti de América TV, habrían recibido impactos de balas de goma116; dos miembros de la Red Nacional de Medios Alternativos (RNMA), el fotógrafo Esteban Ruffa, de la Agencia de Noticias Redacción (ANRed) y un comunicador del grupo de comunicación DTL, habrían resultado heridos por presuntos agentes de la policía metropolitana117. Según la información recibida, presuntos miembros de la Policía provincial de Salta habrían golpeado en las piernas con escudos al periodista Javier Corbalán del diario El Tribuno, habrían golpeado con una cachiporra al fotógrafo Rolando Díaz de Nuevo Diario, habrían intentado quitarle el celular mientras transmitía en directo al cronista Daniel Tapia de FM Capital y habrían agredido al cronista Darío Illanes118. Asimismo, presuntos miembros de la Policía habrían agredido a Luis García y Leonardo Petricio del diario Río Negro119 y presuntos miembros de la Gendarmería Nacional habrían allanado la redacción de la revista cooperativa La Garganta Poderosa sin mostrar una orden judicial120.
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En un enfrentamiento entre la Policía Metropolitana y empleados del Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda de Buenos Aires121, habrían sido agredidos con balas de goma, gas pimienta y/o gases lacrimógenos varios trabajadores de prensa: los camarógrafos Mario Ricci, Mario Gavilán, Mario Otero y Rubén Santos de C5N122; el camarógrafo Fabián Alasi de Crónica TV123; los fotógrafos José (Pepe) Mateos de Clarín, Ricardo Pristupluk de La Nación y Pablo Villán de Crónica124; el camarógrafo Leonardo Piccone125; el periodista Gabriel Eiriz y el fotógrafo Daniel Dabove de Télam126; el camarógrafo Alberto Samudio y el asistente de cámara Sebastián Vázquez de Telefé127; el periodista Patricio Tejedor de FM La Tribu128; la periodista Soledad Larghi del canal A24129; el camarógrafo Carlos Torres de Todo Noticias y la periodista Paula Avellaneda de CN23130; el documentalista Nicolás Bartolucci, del grupo de cine y foto Ojo Obrero131; el fotógrafo freelance Pablo Di Maggio132 y el fotógrafo Gonzalo Pardo, del Movimiento Argentino de Fotógrafxs Independientes Autoconvocadxs133. El fotógrafo José (Pepe) Mateos, de Clarín y la camarógrafa Belén Revollo del medio En Movimiento TV habrían sido retenidos por presuntos efectivos policiales134 y el periodista Rodrigo Frasinelli y el camarógrafo Pablo Albornoz de CN23 denunciaron que presuntos efectivos policiales los habrían amenazado con cortar el cable con el que trasmitían la señal de TV135.
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Tras los hechos, el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nº 30 habría citado a declaración indagatoria al ministro de Desarrollo Urbano de la ciudad de Buenos Aires, al jefe de la Policía Metropolitana y al comisionado a cargo de la Dirección de Operaciones Especiales Metropolitanas (DOEM). Los tres habrían sido imputados por los delitos de abuso de autoridad, requerimiento ilegal de auxilio de la fuerza pública y desobediencia a una orden judicial136.
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El principio 9 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión señala: “[e]l asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada”.
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