Apostila para a oab direito administrativo

Súmula 15, STF – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

A responsabilidade da Administração Pública por Ação é objetiva, ou seja, o elemento subjetivo do agente público quando pratica o ato é irrelevante, sendo suficiente a ação do Estado, o dano causado e o nexo de causalidade entre a ação estatal e o dano. No Brasil, prevalece a responsabilidade objetiva informada pela teoria do Risco Administrativo, em que a culpa exclusiva do particular, entre outras excludentes, afasta a responsabilidade do Estado. Nesse sentido, o parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal:

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

A consagração da responsabilidade objetiva é resultado de uma evolução histórica, posto que, inicialmente (até a Revolução Francesa), o Estado era irresponsável pelos seus atos, posto que prevalecia a teoria de que o “Rei nunca erra”, consequentemente o Estado nunca poderá responder pelos seus atos. Posteriormente, com a Revolução Francesa e a consagração do Estado de Direito, consagra-se a teoria da Responsabilidade Subjetiva, regida pelas regras do direito civil, em que o elemento subjetivo (Dolo ou Culpa) do agente público é indispensável para configurar a responsabilidade do Estado, ou seja, o Estado só será responsabilizado se o seu agente agir com dolo ou culpa. Na segunda metade do século XIX, desenvolve-se na França a teoria da “Faute de Service” (Falta do Serviço) para fundamentar a responsabilidade do Estado, ou seja, o Estado seria responsabilizado em caso de dano causado pela omissão na prestação de um serviço público. A falta do serviço se configuraria de três formas: falta do serviço, serviço atrasado e o mau funcionamento do serviço. Esta responsabilidade é subjetiva, posto que quando se apura se o serviço faltou, se busca alguma culpa do Estado. Esta teoria ainda hoje serve de fundamento para aqueles que defendem que a responsabilidade estatal por omissão é subjetiva. Finalmente, ao longo do século XX, consagra-se a responsabilidade objetiva do Estado, em que o elemento subjetivo dolo ou culpa são irrelevantes para configurar a responsabilidade estatal. Destacam-se duas teorias: Risco Administrativo e Risco Integral, diferenciando-se pela possibilidade da primeira admitir excludentes de responsabilidade, enquanto a última não admite referidas excludentes. A Teoria do Risco Administrativo é adotada atualmente pela nossa Constituição e é aceita no Brasil desde a Constituição de 1946.

A responsabilidade objetiva alcança também as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, como expressamente determina referido art. 37, § 6º. Por outro lado, as empresas públicas e sociedades de economia mista, que exercem atividades econômicas, estão sujeitas ao regime de responsabilidade subjetiva, posto que aplicam-se a elas o regime jurídico próprio das empresas privadas no que se refere às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º, II, CF).

Deve-se ressaltar ainda que o texto constitucional é claro ao afirmar a possibilidade do Estado entrar com ação regressiva contra o servidor público nos casos de dolo ou culpa, ou seja, se a responsabilidade do Estado é objetiva, a do servidor público é subjetiva, respondendo regressivamente nos termos da Constituição Federal e do art. 122, § 2º da Lei n. 8112/90

“Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, aplicando o princípio da responsabilidade objetiva do Estado, julgara procedente pedido formulado em ação indenizatória movida por vítimas de ameaça e de estupro praticados por foragido do sistema penitenciário estadual, sob o fundamento de falha do Estado na fiscalização do cumprimento da pena pelo autor do fato, que, apesar de ter fugido sete vezes, não fora sujeito à regressão do regime – v. Infos. 391 e 399. Afastou-se, na espécie, semelhanças do caso concreto com precedentes do Supremo em que rejeitada a responsabilidade do Estado em razão de ato omissivo. Considerou-se caracterizada a falha do serviço, a ensejar a responsabilidade civil do Estado recorrente, bem como entendeu-se presente o nexo causal entre a fuga do apenado e o dano sofrido pelas recorrentes, haja vista que, se a Lei de Execução Penal houvesse sido aplicada com um mínimo de rigor, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir pena nas mesmas condições que originariamente lhe foram impostas e, por conseguinte, não teria a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o delito em horário no qual deveria estar recolhido ao presídio. Vencido o Min. Carlos que dava provimento ao recurso. Precedentes citados......, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 7.3.2006, 2ª Turma. (Informativo nº 418).

“Responsabilidade Civil do Poder Público – Risco Administrativo – Objetividade – Requisitos. A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: do dano, da ação administrativa; e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isso: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.” (STF – RE nº 113.587-7 – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 3/3/1992).

“Responsabilidade Civil do Estado – Culpa Exclusiva da Vítima. Esta Corte tem admitido que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público seja reduzida ou excluída conforme haja culpa concorrente do particular ou tenha sido este o exclusivo culpado – Ag. 113.722-3 AgRg e RE 113.587. No caso, tendo o acórdão recorrido, com base na análise dos elementos probatórios cujo reexame é inadmissível em recurso extraordinário, decidido que ocorreu culpa exclusiva da vítima, inexistente a responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público, pois foi a vítima que deu causa ao infortúnio, o que afasta, sem dúvida, o nexo de causalidade entre a ação e a omissão e o dano, no tocante ao ora recorrido. Recurso extraordinário não conhecido.” (STF – RE nº 120.924-1 – 1ª Turma – Rel. Min. Moreira Alves – DJ 27/8/1993).

Os serviços públicos constituem uma das principais obrigações dos entes federativos (União, Estados, DF e Municípios). Estes serviços públicos, em um Estado Federativo, são distribuídos com os três entes estatais. A Constituição Federal atribui à União Federal os serviços previstos no art. 21, atribuindo aos Estados e Municípios os serviços públicos previstos nos arts. 25 e 30, respectivamente, elencando ainda no art. 23 serviços públicos que incumbem aos três entes estatais.

O Estado, ao prestar referidos serviços públicos, poderá escolher dentre as três formas de fornecimento do mesmo, posto que poderá fazê-lo de forma centralizada através dos órgãos públicos ou de forma descentralizada, transferindo referidos serviços públicos aos entes da Administração Pública Indireta ou ainda aos particulares, descentralizado-os mediante concessão ou permissão de serviços públicos (art. 175, CF). A delegação de serviços aos particulares ganhou um impulso muito grande nos últimos anos com o processo de privatização das estatais, posto que foram privatizadas empresas estatais que atuavam na esfera econômica, assim como empresas estatais prestadoras de serviços públicos, tais como empresas que forneciam serviços de telefonia e energia elétrica.

Os contratos de concessão e permissão de serviços públicos são regulamentados por lei específica, ou seja, pela lei nº 8987/95, excetuando-se as concessões de Emissoras de Rádio e Televisão, que seguem basicamente o disposto no art. 223 da Constituição Federal, que assim dispõe:

§ 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.

§ 2º - A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.

§ 4º - O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

§ 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.”

        Art. 1^o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

        Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

        Art. 2^o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

        I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

        II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

        III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

        IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

        Art. 3^o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

        Art. 4^o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

        Art. 5^o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

Capítulo II

DO SERVIÇO ADEQUADO

        Art. 6^o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

        § 1^o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

        § 2^o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

        § 3^o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

        I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

        II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Capítulo III

DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS

        Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei n^o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

        I - receber serviço adequado;

        II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou     coletivos;

        III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

        V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

        VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

        Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.   (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

        Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

        Art. 8^o (VETADO)

        Art. 9^o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

               § 1^o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 2^o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

        § 3^o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

        § 4^o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

        Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

        Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

        Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

        Art. 12. (VETADO)

        Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

        Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

        Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 1^o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 2^o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 3^o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 4^o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5^o desta Lei.

        Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.

               § 1^o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 2^o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

        I - o objeto, metas e prazo da concessão;

        II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

        III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

        IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

        V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

        VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

        VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

        VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

        IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

        X - a indicação dos bens reversíveis;

        XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

        XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

        XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

        XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

        XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

        Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

        I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas     consorciadas;

        II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;

        III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;

        IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

        § 1^o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

        § 2^o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.

        Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.

        Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

        Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.