Apostila para a oab direito administrativo
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JURISPRUDÊNCIA “Licitação – Edital – Inobservância – Efeitos. O edital vincula os participantes de certame licitatório, assim como o faz com a própria Administração. A empresa que se conduz à margem dos termos de exigência constante do instrumento convocatório não pode, posteriormente, vir a socorrer-se do Judiciário sob o pretexto de ter sido prejudicada” (TRF – 5ª Reg. – MS n. 43.743-PB – Rel. Juiz Castro Meira – DJ de 17/2/1995) “MS. Sociedade. Economia Mista. Licitação. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade de economia mista tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança impetrado contra ato praticado em licitação. Isso porque, tal como aduzido pela Min. Denise Arruda em seu voto-vista, a sociedade de economia mista sujeita-se aos princípios da Administração Pública quando promove licitação (art. 173, § 1º, III, da CF/1988) a que está obrigada por força do art. 37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na específica hipótese, de ato de autoridade e não de gestão. Precedentes citados: REsp 598.534-RS e outros, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2006, 1ª Turma.” (Informativo nº 283).
Inicialmente, é fundamental a distinção entre Contrato da Administração e Contrato Administrativo, posto que Contrato da Administração corresponde a qualquer contrato em que o Estado é parte, sendo que Contrato Administrativo corresponde ao contrato em que o Estado atua como estado, ou seja, sujeito ao regime jurídico-administrativo, que confere ao Estado as prerrogativas indispensáveis à realização do interesse público, prerrogativas estas chamadas de cláusulas exorbitantes. O Contrato Administrativo corresponde ao contrato celebrado pela Administração Pública com particulares, objetivando a realização do interesse público. A principal característica do Contrato Administrativo, distinguindo-o dos demais contratos, é a presença das cláusulas exorbitantes, ou seja, de cláusulas que exorbitam do direito comum (civil), que não se encontram nos contratos civis ou que se encontram de outra forma. Estas cláusulas conferem à Administração Pública uma série de prerrogativas, em relação ao particular, posto que estas vantagens conferidas à Administração Pública existem com o objetivo de facilitar a defesa do interesse público. Nesse sentido, nos ensina a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao afirmar que: “São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado” (Direito Administrativo, 13ª ed., Edit. Jurídico Atlas, p. 248). As cláusulas exorbitantes estão basicamente previstas no art. 58 da lei n. 8666/93. A rescisão unilateral do contrato administrativo pela Administração Pública (arts. 78 e 79, I da lei n. 8666/93) confere ao Estado a prerrogativa de rescindir o contrato administrativo, sem necessidade de ir ao Poder Judiciário e independentemente da concordância do contratado. A alteração unilateral também apresenta-se como uma cláusula exorbitante, enquanto o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, alterações feitas pelo Estado, consistente nos acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. A fiscalização apresenta-se como outra cláusula exorbitante do contrato administrativo, posto que, o Estado deve fiscalizar a execução do contrato, a fim de verificar o integral cumprimento das normas contratuais. A aplicação das penalidades previstas no art. 87 (advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade) existe como forma de desestimular por parte do particular um eventual descumprimento do contrato administrativo, posto que, a empresa sabe que, em descumprindo o contrato, além da perda do objeto, com a possível rescisão do contrato administrativo, ainda corre o risco de sofrer alguma penalidade. A restrição à exceção do contrato não cumprido também apresenta-se como uma cláusula exorbitante, posto que o particular não pode alegar o descumprimento do contrato por parte do Estado para descumprir com sua obrigação. A empresa não pode, por exemplo, interromper o cumprimento do contrato, sob a alegativa de que o Estado descumpriu com a sua obrigação. Esta regra, no entanto, admite exceções como na hipótese do art. 78, XV, posto que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegura ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Nos contratos de concessão de serviços públicos, regidos pela lei n. 8987/95, esta regra não admite exceções, posto que a empresa só desobriga-se de prestar serviços públicos, após decisão judicial transitada em julgado, conforme determina seu art. 39, § único. Esta regra mais rígida decorre do Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos. Estas são as principais cláusulas exorbitantes que conferem ao Estado as prerrogativas necessárias ao cumprimento dos fins públicos. Deve-se destacar, no entanto, que referidas cláusulas apresentam-se como meios ao cumprimento do fim público, tendo as mesmas um caráter de instrumentalidade. Deve-se destacar ainda a possibilidade de situações supervenientes afetarem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. A doutrina subdivide em três riscos (áleas). Trata-se do risco ordinário (empresarial), do risco administrativo (alteração unilateral/art. 65, § 1º da Lei n. 8666/93, fato do príncipe e fato da administração) e do risco econômico (teoria da imprevisão). O risco ordinário deve ser suportado pelo particular posto que se trata do próprio risco do negócio, inerente a qualquer atividade empresarial. Os riscos administrativo e econômico implicam em mudança do contrato, sendo necessário a alteração de algumas de suas cláusulas para recuperar a equação financeira inicial. Lei nº 8666/93 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Seção III Da Alteração dos Contratos Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98) I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Seção V
Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Inciso incluído pel Lei nº 9.854 de 27.10.99) Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; IV - (VETADO) Capítulo 08 – Servidores Públicos Cargo, emprego e função pública – O cargo público corresponde a um conjunto de atribuições previstas em lei a serem exercidas pelo agente público. O emprego público, por sua vez, diferencia-se do cargo público, em face do vínculo celetista do empregado com a Administração Pública. O vínculo funcional do ocupante de cargo público é estatutário. Por outro lado, além do cargo público e do emprego público, existe a função pública que corresponde a um conjunto de atribuições que não seja cargo ou emprego público. Cuida-se de conceito residual. Antes da Constituição de 1988, a Administração Pública direta, autárquica e fundacional podia contratar seus servidores pelo regime celetista ou estatutário, ressalvando algumas carreiras que têm assento constitucional, cujo regime próprio é o estatutário. Com a Constituição de 1988, adotou-se o regime jurídico único estatutário. Posteriormente, com a emenda nº 19/98, o regime jurídico único foi extinto, retornando-se ao sistema anterior à Constituição de 1988, ou seja, pode haver contratação pelo regime celetista ou estatutário, ressalvando as carreiras que exercem atribuições constitucionais e as previstas em lei infraconstitucional (carreiras típicas de Estado), cujo regime estatutário é obrigatório. Recentemente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu parcialmente medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, mantida sua redação original, que dispõe sobre a instituição do regime jurídico único dos servidores públicos. A razão da inconstitucionalidade é formal, posto que a comissão especial alterou a vontade da Câmara dos Deputados que mantivera, em primeiro turno, a redação original do caput do art. 39. O STF afirmou ainda que referida decisão terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. (ADI 2135 MC/DF – Informativo n. 474). O regime jurídico de pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista é o de emprego público, regido pela CLT, permanecendo inalterado, ou seja, historicamente o regime de pessoal adotado pelas empresas estatais (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) sempre foi o regime da CLT. Agente Público é toda pessoa física que tem algum vínculo funcional com o Estado ou com os entes da Administração Pública Indireta. Agente Político é aquele que exerce atribuições que constituem os cargos estruturais da organização política do país. A doutrina costuma elencar como agente político os membros dos três poderes, os auxiliares diretos dos chefes do Poder Executivo, os membros do Ministério Público e os dos Tribunais de Contas. A expressão servidor público tem sido reservada para englobar os servidores estatutários, os empregados públicos e os servidores temporários (art. 37, IX, Constituição Federal). Os servidores estatutários e os servidores celetistas estão sujeitos a regimes jurídicos distintos. Os celetistas estão vinculados ao regime geral de Previdência Social, enquanto os estatutários se vinculam a um regime especial de Previdência Social, previsto basicamente no art. 40 da Constituição Federal. Há diferenças também no que pertine aos direitos do servidor, posto que há direitos que são exclusivos de uma categoria, inexistindo em outra categoria de servidores. A estabilidade, prevista no art. 41 da Constituição Federal, apresenta-se como uma das principais diferenças, posto que é exclusiva dos servidores estatutários. Há diferenças também em relação ao foro competente para resolução de conflitos que envolvam estes servidores, posto que os servidores do estatuto resolvem suas lides na justiça comum (federal ou estadual), ao passo que os servidores celetistas litigam na justiça do trabalho. Acessibilidade aos Cargos, Empregos e Funções Públicas: Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I,CF). A doutrina entende que brasileiros podem ocupar os cargos, empregos e funções públicas, desde que preencham as exigências da lei específica que regulamenta o cargo. Em relação aos estrangeiros, a norma constitucional é de eficácia limitada exigindo que a legislação expressamente admita a possibilidade de estrangeiros ocuparem cargos, empregos e funções públicas. A Constituição admite, expressamente, no seu art. 207, §§ 1º e 2º, a possibilidade das universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica admitirem professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. Investidura nos Cargos Públicos – Concurso Público: A Constituição Federal determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. A universalização dos concursos públicos acaba com os “concursos internos”, que legitimava no passado a figura da ascenção funcional, ou seja, a mudança de carreiras por um servidor sem passar por um concurso público externo com todos. O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período, devendo ser reservado percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência nos termos da lei que definirá os critérios de sua admissão Direito de Greve: O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. A doutrina majoritária, no entanto, entendia que a norma era de eficácia limitada e, consequentemente, os servidores públicos só poderiam fazer greve, após a regulamentação do referido dispositivo constitucional. Em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal, acatando Mandados de Injunção interpostos, determinou aplicação da Lei n. 7783/89, que disciplina o direito de greve dos empregados em geral que prestam serviços públicos essenciais. Remuneração: Os servidores públicos só poderão ter aumento de remuneração em função de lei específica, respeitando-se as iniciativas privativas. A Constituição Federal permite a concessão de reajustes diferenciados, sem prejuízo da revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices, ou seja, nos exatos termos do texto constitucional, a Administração Pública poderá conceder reajustes diferenciados, sem prejuízo da concessão de uma revisão geral anual. A Constituição é bem clara quando exige a lei para qualquer concessão de aumento remuneratório, seja através de reajuste nominal, concessão de gratificação, adicional ou qualquer vantagem pecuniária, alteração de sistemática remuneratória ou qualquer outro tipo de modificação remuneratória. Desta forma, afasta-se a possibilidade de aumento por Decreto, Portaria ou outro instrumento infralegal. Alteração remuneratória deve ser feita por lei específica, respeitando-se as iniciativas privativas. No Poder Executivo, a iniciativa compete ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, “a”,CF). Em relação aos membros e servidores do Poder Judiciário, a iniciativa legislativa é dos Tribunais (art. 96, II, “b”, CF). Em relação aos servidores administrativos do Poder Legislativo, os arts. 51, IV e 52, XIII da Constituição Federal também exigem lei de iniciativa de cada Casa Legislativa o poder de iniciativa. Em relação aos membros e servidores do Ministério Público, a iniciativa incumbe ao respectivo Procurador-Geral (art. 127, § 2º, CF). Deve-se ressaltar ainda que a fixação dos subsídios dos Deputados e Senadores, bem como do Presidente, do Vice-Presidente e dos Ministros de Estado continua a ser de competência exclusiva do Congresso Nacional, como consta no texto constitucional, previsto no art. 49, incisos VII e VIII. Em relação aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, a fixação do subsídio depende de lei cuja iniciativa será da competência do próprio STF. É fundamental ressaltar que a Constituição Federal veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público (art. 37, XIV), sendo referida remuneração irredutível, como prevê o mesmo dispositivo constitucional (art. 37, XV), sendo a redução admitida apenas nas hipóteses dos incisos XI (teto remuneratório) e XIV (afastar o “efeito cascata”, ou seja, a incidência de um acréscimo pecuniário sobre outro). O Supremo Tribunal Federal, sobre a exigência de lei para a concessão de aumento remuneratório, assim decidiu: “O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Resolução Administrativa 51/99, do TRT da 14ª Região, que determina que a verba de representação mensal, instituída pelo Decreto-lei 2.371/87 e destinada aos membros daquela Corte, seja calculada com a incidência da parcela autônoma de equivalência. Entendeu-se haver ofensa ao art. 96, II, b, da CF, porquanto a resolução impugnada concede aumento de remuneração sem a previsão legal exigida pelo referido dispositivo (“Art. 96. Compete privativamente:... II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:... b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;”). Precedente citado: ADI 2103/PE (DJU de 8.10.2004). ADI 2104/DF, rel. Min. Eros Grau, 21.11.2007. Plenário. (Informativo nº 489). |