Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně

5.4. Jusnaturalismus na konci metafyziky

Jestliže se právně filosofické postoje odvozují od svých filosofických základů, potom se nabízí otázka, co dělat po smrti metafyziky? Řešení, které nabízí historismus se jeví jako rozumný kompromis. Absolutní konsensus není možný, akceptujme tedy konsensus odpovídající této době a místu. Ostatně mají vůbec spory mezi jusnaturalisty a pozitivisty nějaký smysl? Jestliže se tvrdí, že „filosofické problémy jsou (samozřejmě) neřešitelné“, potom totéž platí i o sporech o podstatu práva. Má právní teorie přijmout hlubokou skepsi postmoderny?

Argumentace stojící za přirozeným právem je velmi rozsáhlá, stará a úctyhodná. Její jistoty však byly otřeseny námitkami, počínaje novověkem a konče postmodernou, na které nedokázala přesvědčivě reagovat. Námitkami tak silnými, že se hovoří nejen o smrti metafyziky, ale dokonce i o konci filosofie. Směry založené na skepticismu nebo dějinném myšlení proto získaly drtivou dominanci.

Každý právní teoretik stojí před dilematem, jak přistoupit k oblasti svého zájmu. Může uplatnit cosi, co můžeme pracovně nazvat „sociologickým přístupem“. Většina dnes uznávaných filosofů se vcelku úspěšně shoduje v nejzákladnějších otázkách. Navzájem se jejich směry možná vylučují a potírají, ale v převážné většině je jim vlastní antimetafyzičnost a absence „esencialistické“ ontologie. Jsou tedy v opozici k základům přirozenoprávní koncepce. Filosof práva je v pokušení tuto shodu pojmout do základů svých úvah a budovat na nich dál. Akceptací převládající filosofické atmosféry tak a priori vyloučí jakoukoliv inklinaci k jusnaturalismu.

Druhý přístup nazvěme pracovně „filosofickým“. Spočívá v kritickém prověření možných přístupů, bez ohledu na zprostředkování dané převládajícím zpopularizovaným filosofickým prostředím. V rovině argumentů nejsou totiž výhrady převládajících filosofických koncepcí vůči klasické aristotelsko-tomistické filosofii zdaleka tak silné, jak by odpovídalo jejich popularitě.

5.5. Hartovy námitky

Zajímavého výsledku dosáhl H.L.A. Hart, který se explicitně nezabýval filosofickými základy. Vymezil se jako pozitivista, jen se snažil odhalit a odstranit slabiny tohoto směru. Provedl tedy důkladnou kritiku britské analytické jurisprudence teoretiků Jeremy Benthama a Johna Austina.

Podle Benthama není právo souborem tvrzení odvoditelných z přirozenosti věcí, nýbrž jde o příkazy politické vrchnosti suverénního státu. Je nutno jej definovat v pojmech faktů, politických faktů moci, lidských předpisů, postihů a odměn. Díky tomu by bylo možné založit vědeckou teorii práva založenou na principech užitku.¹⁷⁸

Hart kritizuje pojetí práva jakožto donucujících příkazů suveréna, neboť to znemožňuje vyjádřit některé důležité znaky právního systému. Analytická jurisprudence tak selhává v několika ohledech. Za prvé, je zřejmé, že ze všech odvětví práva jsou nejpodobnější příkazům opřeným o hrozby dané jednou osobou ostatním trestní zákony, které zakazují nebo nařizují určité jednání pod sankcí. Takový zákon se přesto liší od podobných příkazů v důležitém ohledu, a to, že se obecně aplikuje i na ty, kdo jej přijali, a ne jenom na ty druhé. Za druhé, jsou zde další oblasti práva, udělující právní moc k rozhodovacím nebo legislativním činnostem nebo k utváření či měnění právních vztahů, které nemohou být rozumně pojímány jako příkazy opřené o hrozby. Za třetí, jsou zde právní pravidla, která se liší ve způsobu svého vzniku od příkazů, protože nezískávají své bytí něčím analogickým k explicitním předpisům.

Analýzy práva v termínech suveréna, který je navykle poslouchán a nezbytně vyňat ze všech právních omezení, selhávají navíc v otázce kontinuity legislativní autority, a osoba suveréna nemůže být identifikována ani s voličstvem, ani s legislativou moderního státu.¹⁷⁹

Také ztotožnění suveréna s neomezenou mocí naráží na velké překážky. Stačí se podívat na psané ústavy západního světa, které ukládají legislativě četná omezení tím, že jí přikazují sledovat určitá kritéria nebo zakazují tvořit právo určitého druhu (například v čl. 9 české ústavy je výslovný zákaz změny podstatných náležitostí demokratického právního státu). Dokonce i při ztotožnění suveréna s lidem nebo s voličstvem jsou tyto entity omezeny, a to především procedurálně.¹⁸⁰

Není možné opominout ani významný fakt, že pojetí práva jakožto jen a pouze příkazů suveréna selhává při pokusech aplikovat jej na taková odvětví práva, jako jsou například mezinárodní právo nebo právo v primitivních právních systémech.¹⁸¹

Hart tvrdí, že chyby v koncepcích Benthama a Austina pramení také z nedostatečného rozpracování pojmu pravidla. Hart jej rozpracovává a postupuje při tom od analýzy závazků. Co se závazků týče, vychází Hart z distinkce mezi být zavázán a mít závazek.

Být zavázán vyplývá z domněnek a z motivů, jimiž je jednání provázeno. To, že B byl zavázán odevzdat peníze jednoduše znamená, že se domníval, že na něj dopadnou nějaké nepříjemné důsledky, pokud např. peníze neodevzdá, zatímco pokud peníze odevzdá, tak jim zabrání.

Tvrzení, že někdo má závazek je něčím zcela jiným. Takové tvrzení zůstává pravdivé dokonce i v situaci, kdy se osoba domnívá, že by nebyla nikdy vypátrána nebo nemá žádný důvod mít strach být neposlušná.¹⁸²

V normálním právním systému, kde jsou sankce vyjádřeny pro velký díl deliktů, riskuje delikvent obvykle postih. Takže tvrzení, že osoba má povinnost, a zároveň tvrzení, že osoba pravděpodobně bude trpět za svoji neposlušnost, budou obě zároveň pravdivá. Nicméně pro porozumění obecné ideji závazku jako nezbytné podmínky pro její pochopení v její právní podobě se musíme zabývat sociální situací, která obsahuje sociální pravidla. Za této situace přispívají ke smyslu tvrzení, že osoba má závazky, dva různé důvody. Za prvé, existence takových pravidel, stanovících určité typy jednání za standard, je normálním, ačkoliv nevyjádřeným, základem pro takové tvrzení. Za druhé, rozlišovací funkcí takového tvrzení je aplikovat obecná pravidla na jednotlivé případy s odvoláním se na fakt, že daný případ pod ně spadá.¹⁸³

Tvrzení, že někdo má závazek nebo je zavázán, vyžaduje existenci pravidla. To ovšem neplatí obráceně. Ne ve všech případech, kdy existuje pravidlo vyžadující určité jednání, je tento požadavek vyjádřen v termínech závazků. Jedná se například o pravidla etikety nebo správného vyjadřování.

Pravidla jsou formulována a vyhlašována jako ukládající povinnosti, když je obecný požadavek konformity naléhavý a vznesený sociální tlak silný. Přitom nemusí existovat centrálně organizovaný systém postihů za porušení pravidel. Sociální tlak může mít formu pouze obecně rozšířeného nepřátelství nebo kritické reakce, která se obejde bez fyzických sankcí. Taková pravidla jednání klasifikujeme jako část morálky dané sociální skupiny a závazky z nich plynoucí jako morální závazky. Naproti tomu pokud se fyzické sankce stanou předními a obvyklými mezi formami nátlaku, dokonce ačkoliv nejsou ani úzce definovány ani vykonávány úředníky, pak tato pravidla klasifikujeme jako primitivní nebo základní formu práva. Podstatné tedy je, že důležitost nebo vážnost sociálního tlaku, který se objevuje za pravidly, je primárním faktorem, který determinuje, zda jsou myšlena jako ukládající závazky.¹⁸⁴

S touto primární charakteristikou závazku souvisí další dvě. Pravidla podporovaná tímto tlakem jsou považována za důležitá, protože se o nich věří, že jsou nezbytná pro udržení sociálního života nebo jeho některých vysoce ceněných podstatných prvků. Za druhé se požadavky pravidel mohou, zatímco prospívají jedněm, dostat do konfliktu s tím, co by si povinované osoby přály dělat. Podle Harta je sociální tlak jako řetěz, který zavazuje ty, kdo mají závazky, tak že nemají volnost dělat si, co chtějí. Druhý konec řetězu někdy drží skupina reprezentantů, kteří naléhají na vykonávání nebo vymáhání postihů.¹⁸⁵

V žádném případě však není možné říci, že závazek nějak souvisí s pocitem tlaku nebo donucení u zavázaného. Cítit se být zavázán a mít závazek jsou rozdílné věci.