Corte suprema de justicia
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6. Violación al debido proceso. Este tema se traduce en la constatación de dos componentes importantes del debido proceso, el primero de ellos tiene que ver con la competencia, por lo que en el presente caso corresponde definir si la Justicia Penal Militar era la competente para conocer de este asunto, mientras el segundo, se encamina a constatar si efectivamente se adelantó una investigación seria e imparcial. Componente esencial del debido proceso es la garantía del juez natural, la cual dimana de la propia Carta cuyo canon 29 establece que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». La garantía del juez natural supone que las personas serán juzgadas por los jueces o tribunales previamente definidos por la ley, lo cual implica no solo la definición de la jurisdicción, sino también apunta a tutelar la imparcialidad y las garantías procesales. Esa garantía no solo tiene que ver con el sujeto pasivo de la acción, sino que debe estar igualmente referida a quienes han sido víctimas de conductas punibles, ello en cuanto el juez natural es garantía de imparcialidad y, por consiguiente, de la consecución de los derechos a la verdad y a la justicia, anhelo primario de quien ha sido víctima de un delito. En el presente caso, se predica la violación al debido proceso por infracción a la garantía del juez natural, lo cual se fundamenta en que dada la naturaleza de los hechos, la justicia penal militar no era competente para conocer de los mismos. En relación con este tema la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997 señaló: 5. La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública. En un Estado de Derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley. Entre las muchas normas que configuran el marco jurídico aplicable al uso y disposición de la fuerza que detenta el Estado, las que se plasman en el Código Penal Militar tienen la mayor relevancia en cuanto que en ellas se imponen deberes de acción o de abstención a los miembros de la fuerza pública. A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos. 6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad pública, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. 7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo. No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: "Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso. Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento. Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero. En el caso sub examine es cierto que los procesados cumplían una tarea de carácter militar (guardia externa y mantenimiento en el barrio Navy Cay), aunque caprichosamente resolvieron mudar el sitio de su prestación, lo cual ha originado una sindicación por el delito de "desobediencia". Para nada tenía que involucrarse ésta con funciones policivas relacionadas con el control de estupefacientes. Accidentalmente apareció en la playa un costal con unos 55 kilos de marihuana, siendo llamados los infantes de marina para recogerla, actividad ésta que no implica delito alguno, pero sí el comportamiento posterior, esto es, el haber aprovechado la posesión del estupefaciente para intentar, en asocio de un particular, su venta. En estas condiciones, la retención de ese alucinógeno, que bien pudo hacerlo cualquier particular y llevarlo a la autoridad respectiva, no comporta la aplicación específica de un servicio, que dé lugar a la acción delictiva. El servicio se roza con ésta, pero no es propia de aquél. De ahí que no pueda extenderse su alcance a comportamiento de tales características. Conviene, además, enfatizar sobre lo siguiente: el ámbito restringido sobre el cual opera la justicia penal militar, ya que por mandato constitucional sólo puede ésta conocer de conductas delictuosas cometidas por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio (art. 170 C.N.), no posibilita el que entren a éste ámbito judicial de excepción otros comportamientos u otros procesados, ni siquiera por vía del Instituto de la conexidad o de la acumulación. De ahí, pues, que para que éstos operen, debe tratarse de personas procesadas que tengan ese carácter y realicen conductas de tan específica índole. Ni los delitos comunes, privados de relación con el servicio, ni personas ajenas a la condición militar pueden llevarse a tales tribunales militares, así unos y otros exhiban algunos nexos, como la participación conjunta en los hechos o ligámenes de naturaleza probatoria, etc. La excepcionalidad de este fuero impone su rigor y de ahí que no puedan establecerse esta clase de unidades procedimentales, muy propias y amplias en el estatuto ordinario de procesamiento. De ahí que se imponga la separación de las investigaciones y de los juzgamientos, para que la justicia castrense sólo se ocupe de lo que a ésta le permite conocer la Constitución: lo exclusivamente relacionado con el servicio que presta el militar activo inculpado. No es posible, entonces, que delitos comunes, cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad oficial, y que se puedan mostrar conexos con delitos propios del fuero castrense, se unifiquen, para su conocimiento por parte de los tribunales militares. Debe procederse a separar unos de otros: aquéllos irán a la justicia ordinaria y éstos pasarán a la justicia penal militar". 8. La Constitución se ha ocupado de trazar las coordenadas básicas de la justicia penal militar. Cometido específico del Código Penal Militar será el de especificar, por vía general, los comportamientos que dentro de dicho marco quedan sometidos a la justicia penal militar. Los tipos penales típicamente militares no pueden acuñarse sin tomar en consideración las características propias del servicio militar y policial. En algunos casos, los tipos penales comunes se incorporan en el Código Penal Militar, con el objeto de introducir elementos y circunstancias inherentes al servicio que presta la fuerza pública y que resulta conveniente tomar en consideración. Finalmente, el Código Penal Militar - entre otras opciones reservadas al campo de libertad configurativa del legislador -, puede efectuar un reenvío a la legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no considerados expresamente, pero que pueden eventualmente ser violados por parte de los miembros de la fuerza pública al dar cumplimiento a las misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio. En este último caso, el legislador puede limitarse a trasladar literalmente al Código Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relación directa del supuesto criminal con la prestación del servicio militar o policial. De lo contrario, sin justificación alguna se expandiría la justicia penal militar y, además, ella adoptaría un sesgo puramente personalista, ajeno por entero a la finalidad que la anima y que apunta a preservar la legitimidad que ha de rodear todo acto de disposición y uso de la fuerza pública. En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal - miembro de la fuerza pública en servicio activo - y, otro, de índole funcional - relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio. Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar. Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar. En el tercer caso - recepción pasiva de tipos penales comunes -, el riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a la Corte a un examen más estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa, máxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede fácilmente trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a costa del derecho penal común y de la jurisdicción ordinaria. 9. Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar - o "militarizado" como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. 10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:
“La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales”. Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidad - representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.
11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia. 12. Para finalizar este aparte y teniendo en cuenta que luego de esta sentencia el texto del artículo 291 del Código Penal Militar puede resultar equívoco, importa precisar que el contenido vigente del mencionado artículo quedará así: “Juez Natural. Los militares en servicio activo y los miembros de la Policía Nacional, cuando cometan delitos contemplados en este Código, y en relación con el mismo servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Código”. “Igualmente, en vista de que las declaraciones de inexequibilidad podrían dejar el artículo 259 del Código Penal Militar sin contenido específico, se declarará la inconstitucionalidad total del artículo, bajo el entendido de que para los delitos de homicidio que deban ser conocidos por la justicia penal militar se aplicará lo establecido en el artículo correspondiente del Código Penal ordinario”. Por su parte, esta Corte, en forma reiterada, ha establecido los linderos que signan la relación causal indispensable entre el servicio y el delito a fin de facultar la intervención de la Justicia Castrense33: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares. Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en el fallo T-806 del 29 de junio del 2000: En sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término “en relación con el servicio” a que alude el artículo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano (artículos 217 y 218 de la Constitución). Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello. (….) Como consecuencia del fallo anterior, los términos “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo” que estaban contenidos en algunos de los preceptos del Código Penal Militar, se excluyeron del ordenamiento jurídico, por cuanto se entendió que el legislador amplió el ámbito o radio de competencia de la justicia castrense por fuera de los límites establecidos en la Constitución. Por tanto, se dejó en claro que el artículo 221 de la Constitución sólo podía ser aplicable cuando, además de verificarse el elemento personal, es decir, la pertenencia activa a la fuerza pública, se demostrase que el delito tuvo “un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”. Así mismo, la Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria. 3.4. Así, ha de aceptarse que el fuero militar y consecuentemente la justicia penal militar, son una excepción a la regla general, según la cual la justicia penal ordinaria, integrada por la Fiscalía General de la Nación y los jueces individuales y colegiados, es la competente para investigar y sancionar a los infractores del régimen penal. Como excepción a la regla general, aquella sólo tendrá efectividad cuando no exista la más mínima duda en el sentido que debe ser ésta y no la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de un asunto determinado. En la misma línea, mediante providencia del 13 de febrero del 2003 (radicado 15.705), la Sala de Casación Penal explicó: En efecto, el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio. Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a esos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. De este modo, debe señalarse que entre las funciones propias del servicio militar y la conducta ilícita investigada, debe presentarse una relación según la cual el ilícito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas, situación que no se precisa en este evento, habida consideración de que la conducta ilícita que dio origen a este proceso no se desarrolló en relación con el servicio militar que prestaba el procesado... ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo, en la misión de inteligencia y contrainteligencia que le fue encomendada, según lo afirman bajo la gravedad del juramento sus superiores jerárquicos. Es evidente, entonces, que se trata de un delito cometido por fuera de cualquier atribución o deber, dado que, el hurto calificado y agravado por el cual fue investigado, acusado y condenado en nada se aproxima a una conducta aneja al servicio. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Código Penal Militar, a la luz de la nueva Carta Política sobre el fuero militar, señaló... Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública… “… La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica34-. Por su parte, esta Sala de la Corte, ha señalado que la competencia castrense, de linaje constitucional sólo se atribuye cuando el hecho que motiva el proceso ha sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones, siempre y cuando la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar35. El 2 de octubre del 2003 (radicado 18.729) reiteró esa postura, así: En lo que hace referencia al concepto “relación con el servicio”, la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional. En orden a lograr la necesaria claridad sobre el contenido y alcance del referido concepto, bien está traer a colación, como así también lo hizo el Tribunal Superior de Cúcuta, lo que sobre el particular puntualizó la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que desarrollaba el fuero militar. (…) Un criterio restrictivo como el que revela el pronunciamiento jurisprudencial que se acaba de citar, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros. (…) En conclusión, para que un comportamiento humano desplegado por un miembro de las fuerzas armadas sea considerado como cometido “en relación con el servicio”, debe estar unido a éste de manera muy cercana e inmediata, de tal forma que la ilicitud sea explicada como consecuencia de la extralimitación o del desvío de la función normal y legítima.” Y tampoco el tema ha sido ajeno a la intervención de los organismos internacionales de justicia, pues en similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú–, respecto de la jurisdicción penal militar, señaló que esta «ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias». De igual manera, dicho tribunal internacional asevera que en un Estado Democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional, así como encaminarse a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y solo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar36. Bajo estos postulados, la Corte Interamericana considera que la aplicación de la justicia militar debe estar estrictamente reservada a militares en servicio activo y, por ello, cuando dicha jurisdicción asume competencia sobre un asunto que ha de conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al derecho de acceso a la justicia. Ello, por cuanto el juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial. Los argumentos plasmados en líneas precedentes, sumados a la causal jurisprudencial traída a colación, obliga a reconocer la absoluta coincidencia entre los pronunciamientos de esta Corporación, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto advierten excepcionalísimo el fuero militar, con aplicación eminentemente restrictiva –esto es, que no quepa ninguna duda de la relación entre la conducta y el servicio- y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.
La manera como se reconstruyen los hechos que ocupan la atención de esta acción, indica que luego del asalto guerrillero al camión repartidor de leche y avisadas las autoridades, se inició la persecución de los asaltantes, los que se dividieron en tres grupos. El que interesa a estas diligencias, a su vez se dividió en tres acciones distintas: ISABEL CRISTINA MUÑOZ DUARTE, después de refugiarse en una residencia del barrio San Martín de Loba, fue convencida de que se entregara a las autoridades. Sin embargo, a pesar de haber salido con las manos en alto y entregado su arma, terminó baleada por los efectivos policiales. Siete disparos segaron la vida de la joven MUÑOZ DUARTE. Los dictámenes periciales indican que los disparos se produjeron a quemarropa y testigos presenciales refieren que la joven guerrillera salió con las manos en alto, se arrodilló e hizo entrega del arma que portaba dejándola caer, una vez sometida, uno de los policiales gritó: «Hay que matar a esta hijueputa (sic)». En relación con ARTURO RIBÓN AVILÁN y YOLANDA GUZMÁN ORTIZ, aunque se explica por las autoridades de policía que fueron muertos en enfrentamiento armado, sus cadáveres revelan, según experticias médicas, que los disparos se produjeron a corta distancia, esto es, a menos de un metro. Además, testigos afirman que los mencionados huían de los uniformados. Respecto de MARTIN QUINTERO SANTANA y LUIS ANTONIO HUERTAS PUERTO, se señala que mientras trataban de huir fueron avistados por un agente de policía, quien les ordenó que se tiraran al suelo, ya en el piso recibieron una golpiza y luego uno de los uniformados abrió fuego contra ellos, como lo refiere un testigo presencial. Sus cadáveres presentan tatuajes que indican que los disparos que les causaron la muerte se realizaron a menos de un metro de distancia. La conducta supuestamente ejecutada por los agentes del orden, que según lo refieren los testimonios y lo sugieren las pruebas técnicas, se concretó en dar muerte a los insurgentes cuando éstos se habían rendido o sometido, se advierte violatoria de los protocolos internacionales sobre el tratamiento de rehenes y, por consiguiente, no puede ser calificada como un acto propio del servicio. La presunta actuación de los policiales en las circunstancias referidas, igualmente establecidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es violatoria de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto supone el desconocimiento del derecho a la vida, además que los uniformados actuaron distanciándose de sus deberes reglamentarios, legales y constitucionales. Es evidente entonces, que tales hechos no pueden corresponder a la órbita de competencia de la justicia penal militar, conforme se ha considerado por el organismo internacional y por la justicia vernácula, según se puntualizó atrás. De esta manera, se encuentra demostrado que se incurrió en flagrante violación al debido proceso por indebida asunción de la competencia de la justicia penal militar en el juzgamiento de los Tenientes Jaime Gallo Zuleta, Óscar Camilo Hurtado Morales, Víctor Hugo Pinzón Rojas y Henry Wenceslao Goyeneche Contreras; del Cabo Primero Juan Vicente Ávila Benito; del Cabo Segundo César Amarildo de Los Santos Carreño García; y de los Agentes José Orlando Castro Cepeda, Constantino Botero Falla, Ambrosio Esparza Naranjo, Eduardo Turriago Bolívar, Teodulfo Bolaños Paloma, Campo Elías Robayo Cáceres, Danilo Obando, Heriberto Cabrera, Carlos Alberto Granados López, Juan de Dios Méndez Linares, Jaime López Torres, Saúl Blanco Cepeda, Leonel Quiceno Cifuentes, Hermes Cequeda González, Hermes Santa Correa, Óscar Rodríguez Jiménez, Juan Silvestre Riascos Claros, Venancio Caicedo Mora, William Mariano Elizalde Burgos, Germán Eliécer González Aguilar, Jorge Arturo Álvarez Díaz, Henry Flor Cortés, José Iván Castañeda, Darío Hernán Torres Molina, Carlos Alfonso Lasprilla Mera, Hernando Quiñonez Ocampo y Vidal Chacón Angulo, miembros de la policía nacional; procesados por los delitos de homicidio en Martín Quintero Santana, Luis Antonio Huertas Puerto, Arturo Ribón Avilán, Isabel Cristina Muñoz Duarte y Yolanda Guzmán Ortiz. En esta medida, se concluye que la competencia para adelantar la investigación debe ser radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.
El estudio de la actuación demandada y, en especial, de las decisiones mediante las cuales la justicia Penal Militar puso fin a las investigaciones, muestra que las conclusiones a que llegó la Comisión Interamericana se encuentran ajustadas a esa realidad que devela en el caso concreto, valga decir, la ausencia de una investigación seria e imparcial, encaminada a la búsqueda de la verdad. La providencia emitida por el juzgador de primer grado, esto es, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, es la muestra patente de ello, pues a pesar de que se trataba de un caso complejo, en dicha decisión apenas dedicó una pocas páginas, cuatro para ser exactos, al estudio de los hechos y la valoración de algunas de las pruebas recaudadas, circunstancia que se explica en el hecho de que el fallador estaba juzgando a efectivos bajo su mando y que, sin lugar a duda, pone en entredicho su imparcialidad para adoptar la decisión que terminó por favorecer a estos últimos. Además, llaman la atención, en tanto resultan indicativos del sesgo con que se juzgaba a los policiales implicados, los comentarios en torno a la «personalidad de los ofendidos», con lo cual, sin sustento probatorio alguno, se pretendió relievar la peligrosidad de los mismos, y permitió al operador judicial concluir que «bajo está (sic) amenazas y posibilidad actuaron los miembros de la policía, de ahí en adelante» (ver f. 315 actuación). De otra parte, en el pluricitado proveído el Comandante de la Policía que fungió como juzgador, se dedica a criticar sin ambages al juez instructor, como quiera que consideró que «en forma un tanto inesplicable (sic) se dedicó a vincular a los miembros de la policía mediante indagatoria…», y sin pudor jurídico concluye que no existe un testigo que señale a los agentes de la policía como los autores de las muertes de los guerrilleros, y que por consiguiente mal puede «llegarse a pensar en convocar un Consejo de Guerra Verbal (sic), que juzgue la conducta de alguno de ellos». Más aún, en la mentada decisión, sin sustento probatorio alguno, el juez de primer grado especula acerca de la participación de otros cuerpos de seguridad (Ejército) en el operativo, así como sobre la posible responsabilidad de éstos en las muertes de los guerrilleros. Finalmente, sin adentrarse en el caso y en sus particulares circunstancias, vuelve a conjeturar sobre la hipótesis de que aun cuando los agentes de policía fueran los autores de los homicidios, de cualquier manera se encontrarían amparados por una causal de justificación; y remata afirmando que como no es posible señalar un autor en particular, tampoco es dable involucrarlos a todos, ya que estarían amparados por la duda. Por otro lado, la providencia de segundo grado se circunscribe a indicar, sin motivación alguna, que los policiales se limitaron a repeler un ataque inminente e injusto, lo cual justifica o autoriza su comportamiento. Estas decisiones y las conclusiones que involucran, se presentan alejadas de una seria e imparcial valoración probatoria y se tornan, igualmente, contrarias a la precaria evidencia allegada al plenario. En primer lugar, valga anotar que la investigación fue mezquina con los hechos, ya que se limitó a la prueba que derivaba de las explicaciones de los policiales vinculados, ninguno de los cuales, curiosamente, acepta que accionó su arma de dotación contra los guerrilleros, pues según sus relatos, mientras algunos se limitaron a hacer disparos al aire a manera de advertencia, otros dispararon para cubrir su recorrido y los restantes ni siquiera usaron sus armas. Por su parte, el interrogador, en complaciente actitud, se conforma con tales explicaciones y ni siquiera advierte que algunos de los indagados, según sus propias versiones, no estuvieron en el sitio que concierne a los homicidios de las cinco personas referidas en esta investigación. A lo anterior se suma que no se practicó prueba alguna tendiente a establecer si los plomos recuperados o extraídos de los cuerpos de los insurgentes eran de dotación oficial y qué clase de armas los disparó, ni se orientó la actividad probatoria a determinar mediante cotejo de balística cuál arma específicamente fue la que pudo haber disparado los proyectiles. Ello hubiera permitido reducir el universo de probabilidades a efecto de determinar con mayor grado de probabilidad a los autores de las descargas mortales. Desde otra perspectiva, destáquese que ninguna inquietud le generó al juzgador la forma como fueron encontrados los cadáveres, las lesiones sufridas por éstos, las partes del cuerpo donde recibieron los impactos de bala, la trayectoria de los proyectiles y la existencia de tatuaje en los orificios de entrada, todo lo cual ponía de manifiesto que algunos de los disparos recibidos por los occisos fueron hechos a corta distancia, circunstancia a la cual no se dio explicación alguna. Agréguese que tales probanzas reposan en autos y sin embargo fueron pretermitidas por los operadores que adelantaron del caso. Ningún tipo de reflexión les mereció a los juzgadores, por ejemplo, la situación de la occisa ISABEL CRISTINA MUÑOZ DUARTE, quien de acuerdo con las testigos ROSA MARGARITA MARTÍNEZ CRUZ y MÉLIDA QUINTERO DE RAMÍREZ, propietaria de la casa donde se refugió, ante los llamados de los policías y los ruegos de esta última, decidió entregarse y salió con las manos en alto, pero instantes después, inexplicablemente, fue acribillada por los uniformados con la excusa de que accionó el arma que portaba y éstos se vieron obligados a repeler la agresión. Situación que merecía un detenido análisis, pues no es razonable que quien decide entregarse y encontrándose a merced de las autoridades, en una acción suicida abra fuego en contra de su captores. Una conducta de tal naturaleza, como lo ha sostenido esta Corporación en las dos acciones de revisión que tratan sobre la misma situación fáctica que aquí se estudia, no podía ser investigada por la justicia penal militar, dado que se trató de una actuación que fue más allá del cumplimiento de los deberes propios de la función policial, es decir, desbordó los límites del deber funcional. En tal sentido dijo la Corte:
A ello se suma que los juzgadores desconocieron de manera flagrante la realidad procesal, lo que lleva a la Sala a la misma conclusión a la que llegó la CIDH, valga decir, la omisión en la práctica de pruebas esenciales para el esclarecimiento de los hechos y la falta de valoración de otros medios de convicción que obraban en la actuación. Sobre este aspecto conviene precisar, para dar respuesta a las alegaciones de los apoderados, que esta decisión no comporta un juicio de compromiso sobre la responsabilidad de los agentes involucrados, lo cual escapa a los propósitos de la acción de revisión. Se trata de disponer que se rehaga la investigación con el objeto de establecer la verdad de las circunstancias que rodearon la muerte de los miembros del M-19 o, al menos, un mayor acercamiento a la misma. Además de las constatadas violaciones al debido proceso, debe puntualizarse que también se afectaron los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. En esa medida, tal como lo definió el organismo internacional, se estableció que el Estado colombiano incurrió en el «incumplimiento flagrante de las obligaciones de investigar seria e imparcialmente» la violación de los derechos a la vida, a la integridad física, a las garantías judiciales y a la protección judicial, así como la vulneración de las normas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 3 común de los Convenios de Ginebra), lo cual materializa la causal de revisión consagrada en el numeral 4° del artículo192 de la Ley 906 de 2004. En conclusión, es claro que se incurrió en violaciones al debido proceso, tales como el desconocimiento del principio del juez natural y los postulados que imponen una investigación seria e imparcial, todo lo cual condujo a una decisión injusta, en cuanto las autoridades encargadas de investigar no hicieron todo lo que era posible para establecer la verdad de lo ocurrido, por lo que la causal invocada debe declararse fundada. 8. De la prescripción. Sobre este punto, que demarca la continuidad en el ejercicio de la acción penal, ya la Sala ha definido de manera pacifica su criterio: Unas precisiones adicionales, relacionadas con el tema de la prescripción. 1. Ejecutoriada una sentencia condenatoria, decae cualquier posibilidad de prescripción pues el proceso ha concluido dentro de los lapsos establecidos en la ley. Es decir, resulta inocuo, a partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo de la acción. 2. Si se acude a la acción de revisión, entonces, no opera el fenómeno de la prescripción por cuanto se trata de reexaminar un proceso ya terminado. 3. Si la acción prospera y se retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la caída de la sentencia, es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es posible reanudar, para proseguir, el término de prescripción contando el tiempo utilizado por la justicia para ocuparse de la acción de revisión, precisamente porque el fallo rescindente no “prolonga” el proceso ya finiquitado, sino que da lugar a un “nuevo proceso”. 4. Por consiguiente: 4.1. Si respecto del fallo –obviamente en firme- se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción. 4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el Tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción. 4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado. 4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción. La Corte, entonces, insiste en su criterio, plasmado por ejemplo en la decisión del 15 de marzo de 1991, en el que afirmó: Es importante recordar que cuando se dispone la revisión no son aplicables las normas sobre prescripción de la acción penal, pues no se puede desconocer que ya hubo una sentencia, luego no es predicable del Estado la inactividad que se sanciona con esa medida. Así mismo, nada impide que el nuevo fallo, el cual debe producirse, sea igualmente condenatorio, dada la oportunidad que se ofrece para practicar nuevas pruebas. Sería absurdo que no existiendo un límite de tiempo para interponer el recurso extraordinario, la simple concesión de él permitiera la cesación del procedimiento por prescripción, dando lugar así a una muy expedita vía para la impunidad y cambiando la finalidad que le da razón de ser a este especial medio de impugnación. (Ver radicaciones 34180, 28012, 30642, 28476, 36657, 35773, 31195, 26703). En ese orden, dilucidado lo concerniente a la prescripción, declarada la procedencia de la causal invocada y por ende, quedando sin efectos las decisiones demandadas, la actuación deberá ser remitida a la Fiscalía General de la Nación a fin de que de inmediato designe el funcionario encargado de adelantar la instrucción correspondiente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, |