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Kogan, Genoud, Hitters


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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de julio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Hitters, Roncoroni, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar sentencia definitiva en la causa B. 57.668, "Cruces S.A. de Construcciones C.I.F.I. contra Municipalidad de Malvinas Argentinas. Demanda contencioso administrativa".



A N T E C E D E N T E S

I. El Presidente del Directorio de la firma CRUCES S.A. de Construcciones C.I.F.I., promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Malvinas Argentinas solicitando se revoquen los decretos 840  de fecha 5 de junio de 1996  y 1287  de fecha 14 de agosto del mismo año . Por el primero de ellos se declara la nulidad de la cesión del contrato de obra pública de ampliación de la red de gas de la localidad de Tortuguitas, efectuada por GESACOOP a la Municipalidad de General Sarmiento y del convenio entre la mencionada Municipalidad y la actora  convenio 002B . Por el segundo de los actos impugnados, se rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por ser extemporáneo, confirmando el primer pronunciamiento.

II. Corrido el traslado de ley, se presenta el apoderado del municipio de Malvinas Argentinas, oponiendo excepción de incompetencia y contestando la demanda en subsidio, solicitando su rechazo con costas.

III. Agregados sin acumular los expedientes administrativos 4132 4529/98; 4132 1955/98; 4132 2845; 4132  5495/96 (bajo carátula 4052 2353/94); 4132 1955/96 alcs.: 1/11, glosado el cuaderno de pruebas de la parte demandada, no habiendo hecho uso del derecho de alegar ninguna de las partes, la causa se halla en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes



C U E S T I O N E S

1ª. ¿Es fundada la excepción de incompetencia?

En caso negativo:

2ª. ¿Es fundada la demanda?



V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. La Municipalidad demandada opone excepción de incompetencia fundada en la pérdida del derecho para deducir la acción contencioso administrativa en atención a lo dispuesto por el art. 14 de la ley 2961.

Afirma que el ingeniero Villemur, en su carácter de apoderado, fue quien se notificó personalmente del decreto 840/1996, retirando copia del mismo, en fecha 13 de junio de 1996, conforme constancia de notificación de puño y letra que obra a fs. 54 vta. del expediente administrativo.

Agrega que el recurso administrativo fue presentado en fecha 5 de julio de 1996, por lo que considera que fue interpuesto una vez transcurrido el plazo de diez días del art. 89 de la Ordenanza General 267/80.

Alega que el decreto 1287/1996 en cuanto rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por extemporáneo, imposibilitando su replanteo en sede judicial, ha sido dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Manifiesta que la empresa actora no ha negado en forma expresa la notificación del decreto 840/1996 que hiciera en fecha 13 de junio de 1996 el ingeniero Villemur.

II. Corrido el traslado de ley, la parte actora solicita el rechazo de la excepción interpuesta.

Pide se desestime la defensa opuesta toda vez que el poder otorgado al ingeniero Villemur obrante a fs. 28/31 del expediente administrativo, es un mandato especial. Que las facultades que se le conceden al referido ingeniero son para realizar operaciones en forma conjunta con uno cualesquiera de los miembros del Directorio, como así también autorización para realizar otros actos en forma indistinta, o sea en forma unipersonal.

Por lo que debe considerarse como fecha de notificación del decreto 840/1996 la misma en que se presentara el recurso de revocatoria, esto es el 5 de julio de 1996.

III. De las constancias del expediente administrativo 4132 01955/96 surgen las siguientes constancias útiles para la resolución de esta primera cuestión:

a) A fs. 28/31 obra copia del poder especial otorgado por "Cruces Sociedad Anónima de Construcciones, Comercial, Industrial, Financiera e Inmobiliaria" a favor de Alejandro Luis Villemur, de fecha 20 de marzo de 1996. En el texto de dicho poder se transcribe el acta 498 de la referida sociedad anónima donde constan los alcances del mandato convenido.

b) Con fecha 5 de junio de 1996, el Intendente municipal de Malvinas Argentinas, decreta la nulidad absoluta de la cesión del contrato entre GESACOOP y CRUCES S.A. para la ejecución de la obra de extensión de red de gas en la localidad de Tortuguitas que realizara GESACOOP a la Municipalidad de General Sarmiento instrumentada por el convenio 001B de fecha 4 de enero de 1994, por ser violatorio de los arts. 193 incs. 3 y 7 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 46 y siguientes de la Ley Orgánica de las Municipalidades. Asimismo se declara la nulidad absoluta del convenio 002B de fecha 4 de enero de 1994 celebrado entre la Municipalidad de General Sarmiento y CRUCES S.A.  arts. 1° y 2° del decreto 840/1996 .

Ordena asimismo paralizar la ejecución de la obra y proceder a su evaluación  art. 3° del decreto citado  (ver fs. 52/54).

c) A fs. 54 vta. obra constancia de notificación del decreto antes referido por parte del ingeniero Villemur (apoderado de la firma actora), retirando copia del mismo, con fecha 13 de junio de 1996.

d) Obra en el expediente administrativo 4132  1955/96 alc. 6, presentación efectuada por la sociedad anónima actora, de fecha 5 de julio de 1996, notificándose e impugnando el decreto 840/1996.

e) El Intendente de Malvinas Argentinas rechaza el recurso interpuesto  dec. 1287/1996 obrante a fs. 8 del alc. 6 del expediente administrativo-.

Para así decidir entendió que el recurso administrativo había sido interpuesto extemporáneamente de conformidad con lo normado en los arts. 89 y 74 de la Ordenanza General 267/80.

IV. Tal como han quedado expuestos los antecedentes, juzgo que corresponde desestimar la excepción de incompetencia opuesta por la demandada.

El art. 62 de la Ordenanza General 267/80 dispone que: "Las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de la carátula y numeración del expediente correspondiente". Agregando el art. 63 que las notificaciones se realizarán personalmente en el expediente "firmando el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificación de la identidad..." (el subrayado me pertenece), es decir asentando una nota en el expediente suscripta por el administrado.

Si bien de las constancias del expediente administrativo 4132 01955/96 surge el cumplimiento de la notificación personal al ingeniero Villemur, como apoderado de la firma Cruces S.A., a los efectos de analizar la oponibilidad de la misma a la empresa constructora corresponde detenerse en el alcance del poder especial que le fuera otorgado al ingeniero.

Así, del texto del poder especial glosado a fs. 28/31 del expediente antes referido surge que se otorga "un poder especial a favor del Ingeniero Alejandro Luis Villemur... (para que) ... actuando en forma conjunta con uno cualesquiera de los miembros del Directorio..." pueda realizar operaciones bancarias. Asimismo el poder concede facultad al citado ingeniero para realizar en forma personal ante "cualquiera de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, las diligencias administrativas que a continuación se pasan a enumerar, retirar planos, documentos, correspondencia y encomiendas, recibir certificados de obra negociables o no, percibir sumas de dinero, ya sea en efectivo, cheques y otros instrumentos de pago y erogar recibos" (el subrayado me pertenece).

El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos, aunque estos pudieran considerarse consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer (cfr. arts. 1884, Código Civil; 13 y sigtes. de la Ordenanza General 267/80).

Corresponde considerar que la Municipalidad demandada tenía pleno conocimiento del alcance de dicho poder, toda vez que el mismo fue agregado al expediente administrativo con anterioridad a la notificación del decreto 840/1996 (v. fs. 28/31 y 54 vta. del expte. adm. agregado sin acumular).

Por lo tanto, no teniendo facultades expresas para notificarse el ingeniero Villemur, en nombre de la firma Cruces S.A., tal como surge del poder especial agregado a las actuaciones administrativas no puede considerarse la fecha del 13 de junio de 1996 como el punto de partida para el cómputo del plazo dentro del cual el interesado debía deducir los recursos tendientes a la revocación de la resolución que le resultaba adversa (doctr. causas B. 52.312, "Ippólito", sent. del 27 IV 1999; B. 57.538, "Venturino Eshiur S.A.", sent. del 11 VII 2001).

A mayor abundamiento, en este punto también cobra virtualidad, en apoyo de la solución propiciada, el principio in dubio pro actione o favor actionis (C.S.J.N., Fallos 311:689; 312:1017; 312:1306, entre otros; esta Suprema Corte, causa B. 51.979, "Choix", sent. del 21 VI 2000 que se halla comprendido en la amplia regla de accesibilidad jurisdiccional que fluye del citado art. 15 de la Constitución de la Provincia (cfr. doctr. causa B. 57.700, "Montes de Oca", sent. del 10 IX 2003).

Por lo expuesto no resulta oponible a la empresa actora la notificación del decreto 840/1996 practicada al ingeniero Villemur obrante a fs. 54 vta. del expediente administrativo 4132 01955/96.

Recházase la excepción de incompetencia interpuesta por la demandada. Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 77, ley 12.008, modif. por ley 13.101).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Genoud, Hitters, Roncoroni y Negri, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Atento a como fuera resuelta la primera cuestión corresponde por lo tanto analizar la pretensión de nulidad del decreto 840/1996 postulada por la actora.

La empresa afirma que el municipio de Malvinas Argentinas ha obstaculizado el cumplimiento del contrato, pretendiendo rescindirlo en sede administrativa, sin cumplir con ninguno de los requisitos legales a tales efectos y actuando fuera de su competencia.

Alega que ha excedido su propia competencia y asumido, en forma arbitraria, el rol de juez y parte, violando las garantías constitucionales de propiedad y de la debida defensa de la persona y sus derechos.

Expresa haber agotado la vía administrativa en la esfera municipal.

Relata el procedimiento contractual llevado a cabo en sede administrativa a través de las ordenanzas 364, 1267, 1368 y 1369 del por entonces municipio de General Sarmiento, agregando que por licitación pública 12/91 esa comuna estableció las pautas generales para la provisión de gas natural a la localidad de Tortuguitas.

Agrega que por contrato de diciembre de 1992 la Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos de General Sarmiento Ltda. "GESACOOP" acordó con la firma actora la ejecución por el sistema de precios unitarios de la obra de extensión de gas natural en la localidad de Tortuguitas, conforme el Proyecto de Gas del Estado EP/RG 80.717 (BA)  79.545 (BA) 25.312 (BA) suministrando todos los materiales y mano de obra. Ascendiendo la obra a la suma de pesos 13.299.615, el plazo de ejecución de la misma era de seiscientos días corridos.

Añade que por contrato del 12 de abril de 1993 la empresa actora acordó con GESACOOP la ejecución de la obra de extensión de gas natural en la misma localidad, conforme proyecto de Gas del Estado EP/RG 78.080 (BA) y los servicios integrales sobre la red de gas natural según proyectos de Gas del Estado EP/RG 79.545 (BA) y 25.312 (BA).

Pone de manifiesto que ha realizado los siguientes tramos de la obra: planta reguladora de gas; red de distribución de gas natural en subzonas 1, 2, 2 bis, 3, 4, 5A, 5B, 6A y 6B, aprobados y recibidos por Gas Natural BAN, en funcionamiento y atendiendo la red domiciliaria; red de distribución de gas, subzonas 5B y 6C concluidos casi en su totalidad pendientes de aprobación por Gas Natural BAN como consecuencia de la paralización de trabajos provocada por el municipio.

Afirma que habiendo presentado los certificados de obras mensuales por el período de enero a junio de 1996, el municipio de Malvinas Argentinas ha hecho efectivo el pago solamente de la suma de pesos 96.992,64.

Continúa diciendo que el decreto 618, del 10 de abril de 1996 dictado por el Intendente de Malvinas Argentinas, impuso a la actora la obligación de acompañar la documentación faltante en el expediente de obra pública, hasta tanto no lo hiciere la Municipalidad no procedería a liberar los fondos de terceros originados por el contrato.

Afirma que habiendo cumplimentado dichos requisitos la demandada no ha abierto cuenta alguna para recibir los depósitos de los vecinos obligados al pago de la obra ni ha abonado certificado alguno.

Agrega que, sin perjuicio de ello, la actora ha cumplido, en la medida que su situación económica y financiera le ha permitido, con la realización de las obras en tiempo y forma.

Expresa que finalmente el Intendente municipal de Malvinas Argentinas dictó el decreto 840/1996, por el cual se declaró la nulidad de los convenios 001B y 002B de fecha 4 de enero de 1994 y se ordenó la paralización de la obra.

Por el primero de ellos se había acordado la cesión del contrato entre GESACOOP y CRUCES S.A. para la ejecución de la obra de extensión de red de gas en la localidad de Tortuguitas, que realizara GESACOOP a la Municipalidad de General Sarmiento en fecha 4 de enero de 1994.

Por el convenio 002B se había pactado que el convenio de cesión anterior no implicaba la modificación ni alteración de la condición de deudores de la obra de los vecinos frentistas beneficiarios de la misma. Se estableció además que la Municipalidad de General Sarmiento abonaría a Cruces S.A., contra la presentación de los certificados de obra aprobados el importe pertinente  fs. 9/10 del expediente administrativo 2353/94 .

Dicho acto administrativo, recurrido por la empresa CRUCES S.A., fue confirmado por el decreto 1287/1996.

Manifiesta la accionante que la notificación del decreto 840/1996 al Ingeniero Villemur en fecha 13 de junio de 1996 no le es oponible, pues sólo representa y obliga a la actora si actúa en forma conjunta con algún otro miembro del Directorio de la empresa. Como consecuencia de ello, postula que la notificación válida es la practicada en fecha 5 de julio de 1996, al presentar el recurso administrativo contra ese decreto, careciendo de validez el decreto 1287/1996  que rechaza la presentación recursiva por extemporánea .

II. Corrido el traslado, la demandada sostiene la legitimidad de los decretos 840/1996 y 1287/1996.

En cuanto al primero de ellos expresa que el fundamento jurídico del mismo es el dictamen 284/96 de la Asesoría Letrada de la Municipalidad de Malvinas Argentinas, de fecha 3 de junio de 1996, del que surge con claridad las razones de legitimidad y de oportunidad basadas en el interés público que motivaron la decisión del municipio.

Relata que habiéndose formado el municipio de Malvinas Argentinas por ley provincial 11.551, que produce la división entre otros, del Partido de General Sarmiento, se practicó una recolección de los antecedentes de la obra de extensión de gas en la localidad de Tortuguitas a cargo de GESACOOP.

Afirma que se detectaron una serie de irregularidades en la tramitación de la obra. La primera cuestión que apareció como irregular  asevera  que es relacionada con el crédito otorgado por DEBA EPRE a la Cooperativa GESACOOP, en su carácter de titular de la obra de extensión de gas. Al respecto, sostiene que se observaron irregularidades en cuanto a la cotización del precio de la obra el que fue sobrevaluado, en cuanto a la inexistencia de acto aprobatorio del contrato de préstamo y por no haberse dado intervención a los órganos de contralor de la Constitución.

Agrega que la garantía que el municipio de General Sarmiento otorgaba a GESACOOP mereció la observación del Tribunal de Cuentas provincial por vulnerarse la Ley Orgánica de las Municipalidades.

Que a raíz de las irregularidades en la contratación de la obra se inició una causa penal con intervención del Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 3 de La Plata (causa 140.414), donde se dispuso la prisión preventiva de algunos funcionarios municipales y miembros de GESACOOP, por el delito de defraudación en perjuicio de la Administración Pública.

Asimismo, la demandada encuentra como fundamento de los actos impugnados que no existe constancia de haberse emitido acto administrativo alguno que aceptara la cesión y transferencia ofrecida por GESACOOP a la Municipalidad de General Sarmiento.

Otro vicio advertido por la demandada en su contestación es la observación efectuada por la Contaduría Municipal de General Sarmiento con relación a los convenios 001B y 002B, por carecer ambos de autorización del Concejo Deliberante con convocatoria a los mayores contribuyentes para autorizar el endeudamiento, conforme manda la Ley Orgánica de las Municipalidades.

Concluye que de todo ello surge manifiesta la nulidad de la cesión efectuada por GESACOOP a la Municipalidad de General Sarmiento instrumentada por convenio 001B y en consecuencia carece de validez el convenio 002B celebrado entre la Municipalidad de General Sarmiento y Cruces S.A.

III. De las actuaciones administrativas agregadas sin acumular a la presente causa, surgen los siguientes datos útiles:

a) Por convenio de fecha 4 de enero de 1994  001B , la cooperativa GESACOOP cede y transfiere a la Municipalidad de General Sarmiento los contratos de locación de obras suscriptos con la empresa CRUCES S.A. de Construcciones C.I.F.I. para la ejecución de obras de gas natural por redes en la localidad de Tortuguitas, prestando conformidad la empresa.

En el mismo convenio GESACOOP también, cede y transfiere a favor de la Municipalidad de General Sarmiento el contrato de préstamo suscripto entre el Ente Provincial Regulador Energético y la cooperativa, para la ejecución de las obras antes mencionadas.

Finalmente GESACOOP transfiere a favor de la Municipalidad los fondos depositados en la cuenta corriente 0121.449/0, Banco de la Provincia de Buenos Aires, comprometiéndose el cedente a no recibir más aportes por este concepto  fs. 7/8 del expediente administrativo 2353/94 .

b) En virtud del convenio 002B, de fecha 4 de enero de 1994, se acuerda que el convenio de cesión anterior no implica la modificación ni alteración de la condición de deudores de la obra de los vecinos frentistas beneficiarios de la misma.

Se establece que la Municipalidad de General Sarmiento abonará a CRUCES S.A., contra la presentación de los certificados de obra aprobados el importe pertinente  fs. 9/10 del expediente administrativo 2353/94 .

c) A fs. 3/5 del expediente 2353/94 obra informe de la Contaduría Municipal de General Sarmiento donde se da cuenta de los elementos faltantes sobre la obra de extensión de la red de gas de la localidad de Tortuguitas, concluyendo que no se han reunido los requisitos mínimos para dar curso a la ejecución del contrato.

d) La Asesoría letrada del municipio dictamina que resulta necesaria la intervención del Concejo Deliberante a los efectos que considere el cambio de situación jurídica que se ha operado en virtud de los convenios antes detallados, al pasar el municipio de General Sarmiento de fiador a deudor principal del empréstito  fs. 158 y vta.-.

e) Por decreto 618/1996, de fecha 10 de abril de 1996, se dispuso liberar la suma de $ 96.992,64 existentes en la cuenta 14.011/7 del Banco de la Provincia de Buenos Aires (Suc. Los Polvorines) que fueron oportunamente transferidos por la Municipalidad de San Miguel en cumplimiento de lo dispuesto por el Poder Ejecutivo provincial, en favor de la empresa Cruces S.A. de Construcciones C.I.F.I. por los motivos expuestos en los considerandos, aclarándose en el art. 5° que ello no implica reconocimiento alguno de las pretensiones de la empresa Cruces en cuanto a la vigencia de la contratación, ratificando que los responsables del pago son únicamente los vecinos frentistas beneficiarios de la misma  fs. 26/27 del expediente administrativo 4132 1955/96 .

f) A fs. 45/46 obra dictamen 284/96 de la Dirección de Legales de la Municipalidad de Malvinas Argentinas donde se advierten las irregularidades en la cotización del precio de la obra y en el otorgamiento del crédito por DEBA (sobrevaluación; cuestionamiento por el Tribunal de Cuentas a la póliza de caución; formación de causa penal contra funcionarios y contra miembros de GESACOOP).

Pone de manifiesto la inexistencia de acto administrativo alguno que aceptara la cesión y transferencia del contrato entre GESACOOP y CRUCES S.A. a la Municipalidad de General Sarmiento.

Concluye afirmando que la cesión del contrato es nula en los términos del art. 240 del dec. ley 6769/1958.

g) El Intendente Municipal de Malvinas Argentinas dispuso, por decreto 840/1996 del 5 de junio de 1996 (fs. 52/54), declarar la nulidad absoluta de la cesión del contrato entre GESACOOP y CRUCES S.A. para la ejecución de la obra de extensión de red de gas en la localidad de Tortuguitas que realizara GESACOOP a la Municipalidad de General Sarmiento instrumentada por convenio 001B de fecha 4 de enero de 1994 por ser violatorio de los arts. 193 incs. 3° y 7° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 46 y siguientes de la Ley Orgánica de las Municipalidades (art. 1°).

Por los mismos fundamentos declaró la nulidad absoluta del convenio 002B de fecha 4 de enero de 1994, celebrado por la Municipalidad de General Sarmiento y Cruces S.A. (art. 2°).

Ordena, asimismo, la paralización de la obra (art. 3).

h) Interpuesto el recurso de revocatoria, por parte de la empresa Cruces S.A., el municipio resuelve desestimarlo por extemporáneo  decreto 1287/1996 .

IV. 1. La controversia radica en la anulación de oficio dispuesta por la Administración municipal de los convenios 001B y 002B. Por el primero de ellos GESACOOP cede y transfiere a la ex Municipalidad de General Sarmiento, el contrato de obra pública de extensión de la red de gas natural en la localidad de Tortuguitas que había suscripto con la firma Cruces S.A., así como cede y transfiere también a favor de la Municipalidad el contrato de préstamo suscripto con el Ente Provincial Regulador Energético; y por el segundo se acuerda que el convenio de cesión anterior no implica la modificación ni alteración de la condición de deudores de la obra de los vecinos frentistas beneficiarios de la misma y se establece que la Municipalidad de General Sarmiento abonará a Cruces S.A., contra la presentación de los certificados de obra aprobados  fs. 7/8 y 9/10 del expediente administrativo 2353/94 .

2. La ley 11.551 creó sobre el territorio perteneciente al partido de General Sarmiento los nuevos municipios de San Miguel; José C. Paz y Malvinas Argentinas.

Asignándose a éste último municipio los bienes, personal y recursos de la Municipalidad de General Sarmiento según el art. 11 de la ley.

3. Liminarmente he de destacar que la facultad de anulación de la Administración por causal de ilegitimidad es reconocida en el ámbito municipal por el art. 113 de la Ordenanza General 267/80.

Tiene dicho este Tribunal que la potestad anulatoria de la Administración se halla necesariamente vinculada a la dilucidación de la regularidad del acto administrativo objeto de la misma (doctr. arts. 5, C.P.C.A.; 113, 114, 117, Ordenanza General 267/80 y dec. ley 7647/1970; causa B. 49.638, "Freindenberg", sent. del 30 X 1990 y sus citas; B. 51.447, "Pari", sent. del 9 V 1995; B. 54.310, "Martínez", sent. del 21 IV 1998, entre otras), habiendo entendido que el vicio que torna al acto en irregular, sometiéndolo a la anulación oficiosa, radica en la afectación grave de todos o algunos de sus elementos esenciales (doctr. causas B. 49.516, "Aguerrebehere", sent. del 12 VI 1986; B. 49.638, cit.; B. 52.002, "Reynoso", sent. del 14 IV 2002; B. 53.339, "R.A.F.", sent. del 9 V 1995; B. 59.953, "Taberner de Avila", sent. del 16 VI 2004, entre otras). Esa atribución de revisar el actuar propio es un reflejo del poder de autotutela, que capacita a la Administración para proteger por sí misma, sin necesidad de recabar la tutela judicial, ciertas situaciones jurídicas en defensa de la legalidad (cfr. Giannini, M.S., "La giustizia ammnistrativa", Roma, 1959, p. 21 y ss.; Garrido Falla, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", 9° ed., Madrid, 1985, vol. I, p. 707; Montserrat Cuchillo Foix, "La revisión de oficio y la revocación en la L.R.J.P.A.C." en V.A., "Administración Pública y Procedimiento Administrativo", Tornos Mas, J. Coordinador, Barcelona, 1994, págs. 347, 348; Bocanera Sierra, R., "La revisión de oficio de los actos administrativos", Madrid, 1977, p. 217 y ss.), permitiéndole retirar del ordenamiento el acto gravemente inválido.

Lo expuesto es aplicable a los contratos administrativos que adolecen de un vicio que los torna nulos de nulidad absoluta (cfr. Cassagne, Juan Carlos, "El contrato administrativo", Abeledo Perrot, 1999, pág. 105; Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, tomo III A, pág. 585; Bezzi, Osvaldo M., "El Contrato de Obra Pública", Abeledo Perrot, 1982, cap. V 3 y sigs.).

4. Tal como lo afirma la demandada el decreto 840/1996 impugnado hizo mérito del dictamen 284/96 de la Dirección de Legales de la Municipalidad, donde se constató que la cesión del contrato entre GESACOOP y la firma actora, padecía de vicios que afectaban su legitimidad.

Entre ellos se destaca el no contar con un acto administrativo de aceptación de la cesión por parte de la Municipalidad de General Sarmiento ni de la Municipalidad de Malvinas Argentinas a tenor de la ley 11.551. Así como también la falta de intervención del Concejo Deliberante con convocatoria a mayores contribuyentes para autorizar el endeudamiento.

Acierta la demandada al afirmar que en virtud de la cesión del contrato acordada por el convenio 001B, la Municipalidad cambiaba su carácter de garante a deudor principal respecto del crédito que DEBA EPRE otorgó a GESACOOP. Por lo que operándose la sustitución del deudor por un tercero, que se coloca en la misma situación jurídica del cedente (Llambías Alterini, "Código Civil Anotado", t. III, pág. 22), asumiendo todos los derechos y obligaciones que de ella derivan, correspondía una manifestación de voluntad en ese sentido del cesionario, en el caso, un acto del Concejo Deliberante, emitido de acuerdo al art. 46 y sigs. de la Ley Orgánica de la Municipalidades (arts. 1986 y sigs.; 3270 y conc. del Código Civil).

Si bien el decreto 840/1996 fue atacado por la actora en su escrito de inicio no se ha aportado prueba suficiente que acredite un ilegítimo ejercicio de la potestad anulatoria por parte de la Municipalidad de Malvinas Argentinas, ni se ha demostrado la existencia de un pronunciamiento de la comuna aceptando la cesión efectuada por parte de GESACOOP.

Esta Corte ha resuelto que, si el actor impugna en la demanda la validez de un acto administrativo o de ilegítima la actividad de la autoridad administrativa por reputarlos afectados del vicio de desviación de poder, debe asumir la carga de probar sus dichos (doctr. causa B. 47.854, sent. del 8-V-1990, "Hotelera Río de La Plata S.A.C.E.I.", "Acuerdos y Sentencias", t. 1990 II, pág. 49).

Ello así, pues las omisiones probatorias del actor limitan los alcances de la decisión final del Tribunal, dado que en el ámbito del proceso administrativo el interesado debe aportar los elementos de convicción que permitan tener por acreditada la circunstancia que invoca, en tanto no actúa en simple instancia recursiva, sino en proceso de conocimiento, debiendo entonces cumplir con la carga probatoria respectiva (arts. 375, C.P.C.C.; 77 y 78, ley 12.008, modif. por ley 13.101; doctr. causa B. 49.121, sent. del 21-VIII-1990, "D’Ambar S.A."; B. 55.872, "Pretto", sent. del 20 IV 1999; B. 56.587, "Chescotta", sent. del 16 VII 2003, voto del doctor Soria  por la mayoría ).

5. Dispone el art. 46 del dec. ley 6769/1958 que "La contratación de empréstitos deberá ser autorizada por ordenanza sancionada en la forma que determina el artículo 193 inc. 2° de la Constitución de la Provincia y serán destinadas exclusivamente a: 1° Obras de mejoramiento e interés público...".

El artículo constitucional citado establece que no podrá autorizarse empréstito alguno sobre el crédito general de la Municipalidad, sino por ordenanza sancionada por mayoría absoluta de votos de una asamblea compuesta por los miembros del Concejo Deliberante y un número igual de mayores contribuyentes de impuestos municipales; pero en ningún caso podrá sancionarse ordenanza de esta clase cuando el total de los servicios de amortización e intereses, afecte en más del 25 por ciento los recursos ordinarios de la Municipalidad. Cuando se trate de contratar empréstitos en el extranjero o enajenar o gravar los edificios municipales, se requerirá, además, autorización legislativa (art. 193 incs. 2° y 3° de la Constitución provincial).

Cabe destacar que es inconducente lo manifestado por la actora en cuanto a la no aplicabilidad de lo dispuesto por el artículo antes referido, por haberse acordado la cesión con anterioridad a la sanción de la Constitución provincial, toda vez que, y sin entrar a analizar la vigencia de la norma constitucional a los actos anteriores a su sanción, se debe tener presente que dicha disposición ya se encontraba presente en el art. 184 incs. 2° y 3° de la Constitución provincial de 1934.

Por todo ello, la suscripción del convenio por parte del Intendente, tal como lo afirma la actora en la demanda (v. fs. 52), no subsana el incumplimiento de la normativa transcripta en el punto 4 y el presente.

6. Las razones expuestas por la demandada demuestran la existencia de vicios graves en los actos que integraron la voluntad administrativa en la cesión. El incumplimiento de las normas vigentes configura una disconformidad del acto con la disposición que lo rige. Las autoridades municipales han infringido reglas operativas que hacen a la legalidad de la cesión contractual.

El dec. ley 6769/1958 establece en su art. 240 que "los actos jurídicos del intendente ... que no estén constituidos según la competencia, forma y contenidos determinados en la presente ley y en las de aplicación complementaria, serán nulos...". El incumplimiento del art. 46, siguientes y concordantes del dec. ley 6769/1958 antes mencionados tipifica la situación requerida para invalidar el contrato.

Ante la expresa sanción legal, no corresponde calificar el alcance y envergadura de los vicios registrados. La inobservancia de las normas establecidas en la Ley Orgánica de las Municipalidades apareja, por aplicación del dispositivo del art. 240, antes citado, la nulidad del complejo administrativo que integra la voluntad contractual.

Asimismo deben ponderarse para rechazar la demanda las diversas irregularidades puestas de manifiesto en el dictamen obrante a fs. 45/46 del expediente administrativo 4132 1955/96, que tal como fuera ya expresado no son alteradas por la prueba aportada por la actora.

En consecuencia, el accionar de la Administración municipal en el dictado del decreto 840/1996, impugnado, no padece de vicio alguno que lo invalide, por lo que la demanda no puede prosperar (arts. 193 incs. 2° y 3° de la Constitución provincial; 46, sigs. y conc. y 240 del dec. ley 6769/1958).

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3, ley 12.008, modif. por ley 13.101).

Voto por la negativa.



A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. Adhiero a la solución y fundamentos dados por la señora Jueza doctora Kogan, los cuales hago propios.

II. A mayor abundamiento diré que de acuerdo a lo expuesto, el problema de competencia planteado en torno a la previsión del art. 46 de la L.O.M.  de aplicación al sub lite  revela la temática institucional de la cuestión, ya que no puede cualquier empleado  ni siquiera el Intendente  encontrarse habilitado para emitir actos administrativos que expresen una voluntad imputable a la Municipalidad. Es imprescindible que el funcionario tenga competencia funcional adecuada (Marienhoff, "Tratado", t. II, p. 283).

Los funcionarios mediante los cuales la Administración expresa su voluntad tienen señalada una órbita legal de competencia que no pueden exceder, so pena de producir actos sin valor jurídico (Bercaitz, "Teoría General de los Contratos", p. 263).

La Ley Orgánica de las Municipalidades establece que los actos jurídicos que no estén constituidos según la competencia, forma y contenidos determinados en sus normas y en las de aplicación complementaria, serán nulos (art. 240).

Consecuentemente la violación de las normas sobre competencia determina la nulidad del respectivo acto administrativo. La competencia representa un requisito o elemento esencial del acto (Marienhoff, "Tratado", T. I, p. 583). Para que exista acto regular es indispensable que se reúnan las condiciones básicas de validez, y entre ellas no puede omitirse que hubiera sido dictado por autoridad competente (C.J.N., Fallos t. 175, p. 375; y 190, p. 154).

Tal disposición se inscribe en la doctrina que valora a la competencia  en materia de contratos  como un requisito que atañe a la validez de lo que se acuerde (Bercaitz, obra citada, p. 266).

La sujeción de la Administración Pública al principio de legalidad determina que toda la actuación estatal se encuentre acorde con las normas atributivas de competencia orgánica con sustento en las cuales deben dictarse los actos pertinentes ("Acuerdos y Sentencias", 1994 III, pág. 235).

III. Adicionalmente diré que para dar acabado tratamiento a las cuestiones de autos, y siendo suficiente lo hasta aquí expuesto para determinar la nulidad de la contratación en debate, resulta de aplicación la doctrina elaborada por este Tribunal y que emerge de los autos caratulados B. 58.101, "Asociación Mutual de Guardavidas y Afines", sent. del 14 III 2001, B. 58.595, "Marvag", sent. del 19 II 2002 y B. 53.179, "Pereyra", sent. del 14 VI 2006.

En tal inteligencia, constatada la infracción del titular del departamento ejecutivo comunal a la previsión impuesta por el art. 46 y concs. del dec. ley 6769/1958,  es decir la previa intervención del Departamento Deliberativo , resulta operativo el dispositivo del art. 240 de la L.O.M. sin que quepa calificar el alcance y envergadura de los vicios registrados.

Dicha infracción tipifica la situación requerida para invalidar los contratos objetados (conf. doctr. causa B. 50.265, "Odisa Obras de Ingeniería S.A.C.C. e I. y E.M.", "Acuerdos y Sentencias", 1994 II 328).

Ello importa la nulidad propiciada en el voto de la magistrado del primer término, concluyendo en la inmutabilidad del decreto 840/1996 impugnado en esta causa.

IV. Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

Costas por su orden (arts. 17, C.C.A., 78 inc. 3º ley 12.008, texto según ley 13.101).



A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Comparto el relato de antecedentes y la solución propuesta por mis distinguidos colegas preopinantes en función del siguiente desarrollo argumental.

II  El caso exige dilucidar si el decreto 840 dictado el 5-VI-1996 por el Intendente Municipal de Malvinas Argentinas resulta nulo.

a) A efectos de fundar tal pretensión, la accionante señala que el Intendente municipal carece de competencia para anular por sí un contrato o su cesión, que ya ha tenido principio de ejecución, que ha sido reconocido por el municipio y expresamente ratificado por organismos provinciales de contralor (E.P.R.E.). Tal obrar, a juicio de la quejosa, importa asumir el doble rol de juez y parte, violando garantías constitucionales como la defensa en juicio y el derecho de propiedad.

b) La Municipalidad demandada sostiene que ha obrado conforme a derecho (arts. 193 inc. 3º y 7º, Const. provincial; 6 inc. b], ley 11.752, 46, 126 a 130, 171, 240 y cctes., L.O.M. y 113, Ord. Gral. 267).

Afirma que existen constancias: i) de la suscripción del convenio 001B por el cual Gesacoop cede y transfiere a la Municipalidad los contratos de locación de obras suscriptas por la empresa Cruces S.A. (cláusula 1º), como así el contrato de préstamo suscripto entre el Ente Provincial Regulador Energético y Gesacoop, dejándose constancia que se efectúa ad referendum de la aprobación del E.P.R.E. (cláusula 3º); ii) de la suscripción del convenio 002B entre la Municipalidad de General Sarmiento y Cruces S.A.



Puntualiza que han sido advertidas una serie de irregularidades en relación a dicho vínculo, entre las que destaca la falta de constancia de haberse emitido acto administrativo alguno que aceptara la cesión y transferencia ofrecida por Gesacoop a la Municipalidad de General Sarmiento, acto  por lo demás  que requería la autorización por parte del Concejo Deliberante con convocatoria a mayores contribuyentes  por importar un endeudamiento , así como tampoco la autorización para aprobar la cuenta especial a crearse por el convenio 002B.

III  Entiendo necesario puntualizar algunos elementos emergentes de las actuaciones administrativas que corren por cuerda a estos actuados:

a) Mediante convenio celebrado entre la Cooperativa Integral de provisión de servicios públicos General Sarmiento Limitada y el Intendente de la Municipalidad de General Sarmiento, fechado el 4-I-1994, se acordó la cesión y transferencia a la Municipalidad de los contratos de locación de obras suscriptos con la empresa Cruces S.A. de Construcciones C.I.F.I. para la ejecución de obras de gas natural por redes en la localidad de Tortuguitas, que se detallaron (cláusula primera); la conformidad de Cruces S.A. de Construcciones C.I.F.I. a dicha cesión (cláusula segunda); la cesión y transferencia a favor de la Municipalidad del contrato de préstamo suscripto entre el Ente Provincial Regulador Energético y la cooperativa, para la ejecución del gas natural por redes en la localidad de Tortuguitas (cláusula tercera) y transferencia a favor de la Municipalidad de los fondos depositados en la cuenta corriente 012.449/0 del Banco de la Provincia de Buenos Aires (cláusula cuarta) (ver B001, fs. 7/8, expte. 4052 2353/94).

b) Mediante convenio celebrado entre el Intendente de la Municipalidad de General Sarmiento y la empresa Cruces S.A. de construcciones C.I.F.I., de fecha 4-I-1994, las partes acordaron que la cesión efectuada por el convenio antes referido, no implica en modo alguno la modificación ni/o alteración de la condición de deudores de la obra de los vecinos frentistas beneficiarios de la misma, quienes continuarán abonando los importes correspondientes en una cuenta especial que a tal efecto abrirá la Municipalidad en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal San Miguel (cláusula primera); que la intervención municipal, a los efectos de la percepción del precio, no creará responsabilidad a su cargo, con relación a la empresa adjudicataria, ni con respecto a los vecinos, conforme a lo preceptuado en la Ordenanza General 165/73 (cláusula segunda); que la municipalidad abonará a la empresa, contra la presentación de los certificados de obra aprobados el importe pertinente o hasta el monto disponible que se halle depositado en la cuenta a que se hace referencia en el art. 1º (cláusula tercera); que de los fondos existentes en la cuenta el 50% se afectará a los certificados de obra pendientes de pago y el 50% restante a los que se vayan presentando al cobro, según avance de obra (cláusula cuarta); que por el importe de obra que se financia directamente con fondos de los vecinos, los certificados de deuda se extenderán en los términos del art. 35 de la Ordenanza General 165/73... (cláusula quinta) ... (B002; fs. 9/10, expte. 4052 2353/94).

c) Mediante decreto 840/1996 el intendente municipal de Malvinas Argentinas: i) declaró la nulidad absoluta de la cesión del contrato celebrado entre Gesacoop y Cruces S.A. para la ejecución de la obra de extensión de red de gas en la localidad de Tortuguitas, a favor de la Municipalidad de General Sarmiento, según convenio 001B del 4-I-1994; ii) declaró la nulidad absoluta del convenio 002B de fecha 4-I-1994 celebrado entre la Municipalidad de General Sarmiento y Cruces S.A. y iii) decidió paralizar la ejecución de la obra y proceder a su evaluación la que comprenderá: la medición de la obra efectivamente realizada, valuación íntegra del proyecto a valores corrientes, control de los pagos efectuados por los vecinos, situación de las pólizas emitidas con motivo del crédito otorgado a DEBA EPRE (fs. 54, expte. adm.).

Para así decidir, el titular del Departamento Ejecutivo señaló que:

i) el Tribunal de Cuentas cuestionó la garantía que la Municipalidad de General Sarmiento otorgara a Gesacoop, considerando que vulneraba la L.O.M.

ii) En la causa penal 140.141 del Juzgado Criminal y Correccional nº 3 del Departamento Judicial La Plata, en la que se investigaron presuntas irregularidades relacionadas con la aludida obra pública, el juez al dictar la prisión preventiva de funcionarios y miembros de Gesacoop que intervinieron en la negociación, tuvo en consideración una pericia realizada por un ingeniero en construcciones que valoró el costo total de la obra en $ 6.152.900; el juez analizó documentación que secuestró en el obrador de la empresa surgiendo que la empresa Cruces S.A. manejaba internamente valores similares a los dados por la Fiscalía de Estado. También se tuvo por acreditado que no se había instalado la totalidad del material certificado y mediante pericia contable que no se había adquirido el resto del material certificado. En las actas de transferencia de la Cooperativa a la Municipalidad no surgiría que se haya recibido el material faltante. Con tales elementos el juez consideró prima facie que se había cometido una defraudación en perjuicio de la Administración Pública. (Vale señalar que se suscribieron dos contratos: proyecto EP/RG 25.312, 79.545 y 80.717 por $ 13.299.615; proyecto EP/RG 78.080 por $ 8.250.345).

iii) No existe constancia de haberse emitido acto administrativo alguno que aceptara la cesión y transferencia ofrecida por Gesacoop a la Municipalidad de General Sarmiento.

iv) No es válida la conformidad que acordara el E.P.R.E. a la cesión por cuanto debió exigirse el cumplimiento de todos los requisitos de la legislación municipal, así como darse intervención a los organismos de contralor y de la Constitución.

v) Atento encontrarse prima facie acreditada la sobrevaluación de la obra, ésta debe ser paralizada en forma inmediata a fin de proceder a su evaluación, que comprenderá la obra efectivamente ejecutada conforme los valores corrientes, control de los pagos efectuados por los frentistas, situación de las pólizas emitidas en garantía de ejecución de la obra y de pago de los créditos y garantía de acopio.

IV  En mi parecer, corresponde desestimar la demanda.

a) En primer término, cabe señalar que la cláusula tercera del convenio B001 importaba que la Municipalidad de General Sarmiento sustituyera a la Cooperativa en el carácter de deudor principal del contrato de préstamo suscripto con el EPRE. En tales condiciones no cabe dudar sobre la necesidad de la autorización del Departamento Deliberativo, previa sustanciación del procedimiento establecido al efecto (arts. 46 a 50 de la L.O.M.), para poder, en definitiva, aprobar el convenio.

De tal modo queda en evidencia la incompetencia del Intendente Municipal de General Sarmiento para obligar, con su sola voluntad, al municipio que representaba.

Tal vicio es de gravedad suficiente para sostener su nulidad, así como para justificar que la Administración pueda proceder a su anulación oficiosa en los términos de los arts. 113, 114 y siguientes de la ordenanza general 267.

En efecto, respecto de la primera afirmación basta con transcribir el art. 240 de la L.O.M.: "Los actos jurídicos del Intendente, concejales y empleados de las Municipalidades que no estén constituidos según la competencia, forma y contenidos determinados en la presente ley y en las de aplicación complementaria, serán nulos".

En relación a la segunda, cabe recordar que este Tribunal ha sostenido reiteradamente que la potestad anulatoria de la Administración se halla necesariamente vinculada a la dilucidación de la regularidad del acto administrativo objeto de la misma (causas B. 49.638, "Freidenberg", sent. del 30-X-1990 y sus citas, B. 51.447, "Pari", sent. del 9-V-1995; B. 54.310, "Martínez", sent. del 21-IV-1998, entre otras), habiendo entendido que el vicio que torna al acto en irregular, sometiéndolo a la anulación oficiosa, radica en la afectación grave de todos o algunos de sus elementos esenciales (B. 52.002, "Reynoso", sent. del 14-IV-2002; B. 53.339, "R.A.F.", sent. del 9-V-1995; B. 59.953, "Taberner de Avila", sent. del 16-VI-2004, entre otras).

Lo expuesto resulta aplicable a los contratos administrativos que adolecen de un vicio que los torna nulos de nulidad absoluta (cfr. Cassagne, Juan Carlos "El contrato administrativo", Abeledo Perrot, 1999, pág. 105; Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, tomo III A, pág. 585; Veis, Osvaldo M., "El contrato de Obra Pública", Abeledo Perrot, 1982, cap. V 3 y sigs.).



b) En cuanto a la paralización de la ejecución y evaluación dispuesta para medir la obra efectivamente realizada, valuación íntegra del proyecto a valores corrientes, control de los pagos efectuados por los vecinos, situación de las pólizas emitidas con motivo del crédito otorgado por DEBA EPRE, cabe señalar que más allá que el conocimiento preciso de la realidad de cualquier ejecución contractual resulta de buena administración, en el caso se puso de manifiesto una justificación adicional: los elementos que se desprendían de la investigación de la causa penal 140.141 del Juzgado Criminal y Correccional nº 3 del Departamento Judicial La Plata y del informe producido por la Dirección General de Legales y Faltas a fs. 45/46 del expediente administrativo.

Por los fundamentos expuestos, voto por la negativa.

Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A., ley 2961 en función del art. 78.3, C.P.C.A., ley 12.008  texto según ley 13.101 ).

Los señores jueces doctores Roncoroni y Negri, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la segunda cuestión por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente



S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda.

Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc. 3º in fine, ley 12.008  texto según ley 13.101 ).

Difiérase la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 de la ley 8904).



Regístrese y notifíquese.


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