Nesep hukuku ve babalik davalarina tariHÎ Bİr bakiş Av. Murat Kutlu Sezen M. A. Adli Bilimler Uzmanı
|
|  Yüklə 84 Kb.
|
NESEP HUKUKU VE BABALIK DAVALARINA TARİHÎ BİR BAKIŞ Av. Murat Kutlu Sezen M.A. Adli Bilimler Uzmanı
Nesep olgusu tarih boyunca insanların ve hukukun çok büyük ilgi, merak ve kader çizgisinde bulunmuştur. Nesep ve aile kavramları aynı bütünün değişik yüzleridir. Biri diğerinden ayrı düşünülemez. Neslin sağlıklı bir şekilde sürmesinin yegâne yolu olan ve nesep olgusuna meşruiyetini kazandıran aile, medeni hukuk, tarih ve toplum bilim açısından, her zaman için çok büyük bir önem taşımıştır. Bu yapı toplumsal hayatın idamesi için son derece elzemdir. Bunun içindir ki her devirde aile yapısı devletler tarafından özel bir himaye görmüştür. Aile yapısının taşıdığı büyük önem ve değer sonucu hukuk sistemleri esas olarak evlilik içi nesep ilişkilerini düzenlemişlerdir. Bu yüzden evlilik içi doğumlarda nesep ilişkileri yönünden herhangi bir mesele yaşanmaz.Evlilik dışı ilişki sonucunda meydana gelen doğumlarda nesep ilişkisi çetin bir mesele olarak kendisini gösterir. Baba ya çocuğunu kabul eder fakat hukuk sistemleri bu kabule cevaz vermez, ya da baba çocuğu kabul etmez bu defa da çocuğun ve ananın hak ve menfaatlerinin korunması yönünde uzun ve yorucu bir hukuk mücadelesi başlar. Bireyin biyolojik, iktisadi ve sosyal varlığıyla ve varlık değerleriyle çok yakından ilgili olan nesep hukukuna, hukuk tarihinde de, bütün toplumlar tarafından çok büyük bir önem ve yer verildiğini de bu çalışmamız esnasında görmüş bulunmaktayız. Olaya tarihi gelişim içerisinde bakıldığında ve hatta bugünde bu olgunun taraflar arasında büyük bir gerilim, çetin bir mesele ve trajediye dönüşme karakterini koruduğu görülmektedir. Günümüzde olduğu gibi tarihte de bu olgunun çok çeşitli şekillerde değerlendirildiği ve yeknesak ve müstakar bir çizgiye kavuşmadığı gözlemlenmiştir. Babalık davaları bünyesinde çocuk ve ananın hak ve menfaatlerini koruma fonksiyonunu da taşıdığından salt bir aile hukuku problemi olmayıp, çocuk ve kadın hakları yönünden aynı zamanda insan hakları görüntüsüyle de karşımıza çıkarlar.
2.1.2. GÖKTÜRK DEVLETİVl. ve Vll. y.y.’ larda yaşamış bir devlettir. Levirat kuralı ve egzogami vardır Kadınların ve çocukların ailede söz ve mülkiyet hakları vardır. Devlet, aile ve ordu olarak başlıca iki sosyal birliğe dayanır. Başkasının karısıyla gayr-ı meşru ilişkinin (zina) cezası idamdır3. Doğuma dayanan kan hısımlığının dışında suni bir kan hısımlığı daha vardır. Bu da, kan hısımı olmak isteyen iki erkeğin kanlarını bir çanakta kımızla karıştırarak yarı yarıya içmeleriyle olur. Buna “and içmek” denir4. Bütün bu olgular Göktürkler’de de evlilik dışı çocukların toplum ve hukuk düzeni içerisinde yer alamadıklarını göstermektedir. 2.1.3. UYGURLAR 745 ve 845 yılları arasında hüküm sürmüş bir devlettir. Aile, baba ailesi (patriyarkal– ataerkil)’dir. Uygurca’da çok evliliğe delalet eden herhangi bir kelime yoktur. Evlenme resmi ve hukuki bir akitle olur. Kan hısımlığı evlenmeye manidir. Kadın kocasına sadakatle yükümlüdür. Kocanın da kadına fena muamele etmesi, zina yapması boşanma sebebidir. Evlatlık müessesesi vardır. Evlat edinme bir akitle olur. Evlatlığın nafakası babalığına aittir. Evlatlık babalığına mirasçı olur. Prensip olarak bütün çocuklar mirasçıdır. Öyle ki, köle kadından doğan çocuk da babasına mirasçı olur5. Bu hükümler Uygur hukukunda en azından tanımanın varlığını ve evlilik dışında doğan çocukların bir ölçüde de olsa hukuki koruma altına alındığını göstermektedir.. 2.1.4. MOĞOLLAR Moğollar Türkler’ den tamamen farklı olmalarına rağmen kurdukları Cengiz İmparatorluğu Türk kanunlarına göre idare olunan bir devletti. Cengiz Han 1155-1227 yılları arasında yaşamıştır. Moğol hukukunun temel kaynağı, eski Türk törelerinden oluşan, başlangıçta yazılı olmayan6 daha sonra Uygurca olarak yazıya geçirilen Cengiz (Han) Yasası’ dır7. Bu yasaya göre zina suçunun cezası idamdır. Erkekler bakımından çok evliliğe cevaz verilmiş olup bu evliliklerden doğan çocukların hepsi hukuken birbirlerine eşit sayılırlardı8. Ayrıca cariyelerden doğan çocuklar da sahih nesepli kabul edilir ve babalarına mirasçı olurlardı. Tanıma9 ve evlatlık edinme müessesi de vardı10. 2.2. İSLAMİYETTEN SONRAKİ TÜRK DEVLETLERİİslamiyet’ten sonraki bütün Türk devletlerinde (Karahanlılar, Selçuklular, Zülkadiroğulları, Babür, Akkoyunlular, Osmanlılar ve diğerleri) hukuk sistemi olarak İslam Hukuku kabul edilmiştir.2.2.1. İSLAM HUKUKUİslam hukukunda gayri sahih nesep yönünden çocuklar iki grupta değerlendirilirler. Bunlar 11: 1) Zina çocuğu (veled–i zina) : Ananın gayri meşru yoldan doğurduğu çocuktur. Öyle ki ana ile baba arasında asla sahih, fasit veya batıl bir nikâh yoktur.2) Lian çocuğu (veled–i lian) : Karı koca arasında – Kur’an-ı Kerim’de belirtildiği şekilde – karşılıklı lanetlemeden sonra nesebi koca yönünden reddedilen çocuktur. İslam hukuk sisteminde her halde çocukla ana arasındaki nesep bağı sabittir12. Çocuğun nesebinin anaya bağlanması yönünden çocuğun evlilik içinde veya dışında doğmuş olmasının önemi yoktur13. Nesebi sahih olmayan veled-i zina ve koca tarafından nesebi reddedilerek veled-i lian sayılan çocuklar sadece anaları tarafından hısımlarına mirasçı olabilirler. Baba tarafıyla mirasçılık ilişkileri doğmaz14. Baba ile çocuk arasında nesep bağı :
yollarıyla sabit olur. Bu yollardan birisi ile sabit olan nesep ilişkilerinin hukuki sonuçları açısından aralarında fark yoktur. İslam Hukukunda babalık davalarına cevaz verilmemiş ise de tanıma konusunda herhangi bir sınırlama da getirilmiş değildir. Ananın hukuki vasfı önemli olmayıp cariyelerden doğan çocuklar da tanınabilirdi. Çocuk doğuran cariyeye “ümmü veled= çocuk annesi” denirdi15. Nesep konusunda çıkan ihtilaflarda hâkim kendilerine kaif denilen (fizyonomi uzmanı), eldeki, ayaktaki, yüzdeki çizgilere bakarak bulduğu benzerliklerle kişinin nesebini belirleyen bilirkişilerin görüşlerine de müracaat ederek kararını verebilir16. Hz. Peygamber zamanında ve sonraki zamanlarda kaiflerin nesebin tespit ve tayininde oynadıkları rol kaynaklarda zikredilmektedir17. İslamiyetten sonra Türk devletlerinde nesep hukuku İslamiyetin genel çerçevesi içerisinde belirtilen bu hükümlere göre şekillenmiştir. Osmanlılar zamanında belirtilen bu hükümler Müslüman tebaaya uygulanmış olup, zımmi (İslam ülkesinin vatandaşı olan gayri Müslimler) ve müste’menler (İslam ülkesinde mukim, yabancı devlet vatandaşı gayri Müslimler) seçimlik bir hakka sahip olmuşlardır. Buna göre zımmi ve müste’menler, aile hukuku alanında isterlerse yargı özerkliğine sahip kendi cemaat mahkemelerine gidebilir veya isterlerse şer’iye mahkemelerine müracaat edebilirlerdi. Cemaat mahkemelerinden verilen kararların gereği Osmanlı Devletinin icra memurlarınca yerine getirilirdi18. Bu uygulama 1917 yılına kadar sürmüştür19. Osmanlı Devletinde 1912 yılında kanunlar ihtilafı ile ilgili olarak kabul edilen geçici bir kanuna göre yabancılara ait olan babalık, nesep gibi aile hukukuna ilişkin davalar Türk mahkemelerinde görülür ve kamu düzenine aykırı olmamak şartıyla ilgililerin milli kanunlarına ve kanunlar ihtilafı halinde ise devletler özel hukuku kurallarına göre muamele yapılırdı20. Buna karşılık Müslüman bir kadının gayrimüslim bir erkekle evlilik dışı ilişkisinden doğan çocukların hukuki statüsü konusunda Osmanlılarda yapılmış bir düzenleme bulunmamaktadır. Osmanlı Devletinde Müslüman bir kadının gayrimüslim bir erkekle değil evlilik dışı ilişki kurmasının, evlenmesinin dahi kayıtlara geçmiş bir misali yoktur21. 2.3. ESKİ ÇAĞLARDA ÖNASYA Yazısız kültürlerin yaşandığı devirlere Tarihten evvelki devirler (Prehistorya) denilir22. Tarihi devirler yazı ile başlar. Mısır, Mezopotamya ve Anadolu gibi üç bölgede gelişen eski Önasya medeniyetlerinden ilk ikisinde M.Ö. IV. Bin yılsonlarında (M.Ö. 3200 lerde) yazı başladığı halde Anadolu ancak M.Ö. II. Bin yılbaşlarında yazıya erişmiştir23. Anadolu’da ilk yazılı vesikalar Kayseri civarındaki Kültepe’de bulunmuştur. Bu vesikaların içerisinde evlenme ve boşanma ile ilgili mukavelenamelerde vardır. 2.3.1. HİTİT HUKUKU Eski devirlerde yaşayan kavimlerin hukuk anlayışı din kavramının içindedir. Hitit hukuku da bu kapsam içerisindedir. Hitit kanun metinlerinde aile hukukuna dair poligami, evlatlık almak, çocukların durumu, mirasın taksim şekli gibi hükümler yoktur24. Buna karşılık evlenme hakları konusunda oldukça geniş hükümler mevcuttur. Hitit toplumunun nüvesini aile teşkil ederdi. Ailenin temeli mukavele ile kararlaşan meşru evlenmedir25. Aile yapısı pederşahi idi. Levirat kaidesi vardı. Hititlerde kocasına ihanet eden kadının cezası ölüm olduğu halde, kocanın başka hür kadınlarla veya cariyelerle evlilik dışı münasebetlerine cevaz vardı. Kanunlarında boşanmaya ilişkin sarih bir madde bulunmamaktadır. Hür bir adamın bir cariyeden ayrılması halinde, anneye çocuklardan yalnız bir tanesi verilirken, diğer çocuklar babalarında kalırdı. Hür bir kadınla evlenmiş olan köle erkek içinde durum aynıdır26. 2.3.2. SÜMER, BABİL VE ASUR KANUNLARI Çivi yazısına ait olan bu dönemler Milattan önce dördüncü bin yıldan Milada kadar olan dönemi kapsar. Eski Babil, Yeni Babil, Orta Asur (M.Ö. 1450 – 1250) Yeni Asur gibi çeşitli devirlere ayrılan bu dönemlerin en kapsamlı kanunları M.Ö.1728 ile 1686 yılları arasında 43 yıllık bir saltanat süren Hammurabi’nin ünlü kanunnamesidir27. Önceki devirlere ait Asur kanunlarında Hammurabi kanunlarındaki gibi bir önsöz ve son söz yoktur. Bunlar birbirine bağlı metinlerde değillerdir ve bütün Asur kanunlarını da temsil etmezler. Ancak bu kanunların başlıca konusunun kadınla ilgili suçlar ve kadınların mülkiyet hakları hakkında olması da ilginçtir. Önceki devir kanunlarından Lipit – İstar kanunlarına göre28 evli ve çocukları olan bir erkeğin cariyesinden de çocuğu olur ve onlara özgürlüğünü verirse, cariyeden olan çocuklar diğer çocuklarla aynı evi paylaşamazlardı. Erkeğin ilk karısının ölümünden sonra bu cariye ile evlenmesi halinde ilk kadından doğan çocuklar babaya varis olabilirken cariye anadan doğan çocuklar babanın evinde oturma hakkını kazanabilirdi. Bu kanunlara göre bir erkeğin karısından çocuğu olmaz fakat bir sokak kadınından (fahişe) çocuğu olursa, erkek, çocuk doğuran bu kadının nafakasını teminle mükellef olup çocuklarda babaya mirasçı olabilirlerdi. Ancak ilk eş yaşadığı müddetçe, diğer kadın ilk eşle aynı evi paylaşamazdı.
Bu kanunlara göre31; evlenme resmi şekle tabidir. Nikâh akdi olmaksızın yapılan fiili birleşmeler evlilik sayılmazdı. Ancak tanıma müessesesi de düzenlenmiştir. Buna göre, evli ve çocuklu bir erkeğin kölesinden de çocukları olursa erkek isterse bu çocukları tanıyabilirdi. Bu durumda baba öldükten sonra tüm çocuklar kendisine eşit olarak mirasçı olabilirlerdi. Ancak o çağların geleneklerine uygun olarak kanuni eşin ilk oğlunun hisse içinden istediğini seçme hakkı mahfuz tutulmuştur. Koca, köleden doğan çocuklarını tanımamışsa bu çocuklar babaya mirasçı olamazlardı. Ancak kanuni eşin çocukları köle ana ile çocuklarının özgürlüğünü verir ve bunlar üzerinde kölelik iddiasında bulunamazlardı. Koca evden rızası dışında ayrılmak zorunda kalır ve kadında geçimini temin edemediği için veya kanuni sürelerin sonunda başka birisiyle evlenir ve çocuk doğurursa, ilk koca tekrar geldiğinde eşi yeniden alma hakkına sahipken çocuklar gerçek babalarında kalırlardı. Kadın, kanuni süreler geçmeden başkasıyla evlenmişse, ilk koca döndüğünde eşi de sonraki kocadan olan çocukları da alma hakkına sahipti. Asil sınıftan bir eş kocasına köle hediye eder ve bu köle çocuk doğurursa asil eşle eşitlik iddia edemezdi. Ederse asil eş kendisini satamazsa da kölelik nişanı koyarak onu kölelerden sayardı. Çocuk doğurmamışsa satma hakkına da sahipti. Hammurabi kanunlarında sınıflı toplumun ve buna uygun aile yapısının esas alındığı ve bu yapının korunmaya çalışıldığı görülmektedir. Ancak evlilik dışı birleşmelerden doğan çocukların ve analarının hukuku da bir dereceye kadar korunmuştur. 2.3.4. ESKİ İRAN İran’ın eski medeniyeti birçok bakımdan Sinear’ın Sümer medeniyetine benzemektedir. Sümerler ve Etrüskler’de olduğu gibi Elamlılarda da kadın, erkek kadar ve hatta ondan üstün haklara sahip bir varlık olarak telakki edilmiştir32. Persler arasında çok oğul babası olmak övünç kaynağı idi. Nüfusa çok önem verildiğinden ve sayı kuvvet sayıldığından krallar, en çok oğul babası olanlara her yıl hediyeler verirlerdi. Bu yüzden Pers erkekleri nikâhla aldıkları birçok kadından başka bir sürü de odalık bulundururlardı33.3. KAYNAKLAR
1 Cin, H., Akgündüz, A., 1995, Türk Hukuk Tarihi, 3. Baskı, 1. Cilt, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınları, Cihan Matbaası, İstanbul, s. 63. 2 Cin, H., Akgündüz, A., a.g.e., I. Cilt, s.62. 3 Cin, H., Akgündüz, A., a.g.e., I. Cilt, s.71. 4 Üçok, C., Mumcu, A., (1987) Türk Hukuk Tarihi, 6. Baskı, Savaş Yayınları, Hassoy Matbaacılık San., Ankara, s.24. 5 Cin, H., Akgündüz, A., a.g.e., I. Cilt, s.80. 6 Spuler, B., (1987) İran Moğolları, 2. Baskı, Türk Tarih Kurumu Yayınları,IV. Dizi, Sa. 4a, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s. 408. 7 Cin, H., Akgündüz, A., a.g.e., I. Cilt, s.91. 8 Spuler, B., a.g.e., s. 428. 9 Vladimirtsov,B.Y.,(1995) Moğolların İçtimai Teşkilatı,3. Baskı, Türk Tarih Kurumu Yayınları, IV. Dizi, Sa. 2b, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s.82. 10 Vladimirtsov,B.Y., a.g.e., s.211. 11 Mahluf, H., M., İslam’da Miras Hukuku, Nur Yayınları No:65, Gaye Matbaası, Ankara, s. 212. 12 Cin, H., Akgündüz, A., (1996) Türk Hukuk Tarihi, II. Cilt, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınları, Cihan Matbaası, İstanbul, s. 126. 13 Zühayli, V., (1994) İslam Fıkhı Ansiklopedisi, X. Cilt, Risale Basın Yayın Ltd. Şti.Yayınları, İstanbul, s. 16-17. 14 Cin, H., Akgündüz, A., a.g.e., II. Cilt, s.161. 15 Mehmed Zihni Efendi, (1986) Nimet-i İslam, İslam Mecmuası Yayınları, Milsan A.Ş., İstanbul, s.921. 16 Zühayli, V., a.g.e., s. 16-17. 17Atar, F., (1979) İslam Adliye Teşkilatı (Ortaya Çıkışı ve İşleyişi), 1. Baskı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları :184, Gaye Matbaası, Ankara, s. 205. – El- Cezeri, A., (1979)Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı,7. Cilt, Bahar Yayınevi, Yelken Matbaası, İstanbul, s. 185-186.
18 Bozkurt, G., (1989) Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukuki Durumu (1839-1914),1. Baskı, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s.14. 19 Cin, H., Akgündüz, A.,a.g.e., II. Cilt, s.353. 20 Cin, H., Akgündüz, A.,a.g.e., II. Cilt, s.352. 21 Kurnaz, Ş., (1992) Cumhuriyet Öncesinde Türk Kadını (1839-1923), 1. Baskı, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları, Milli Eğitim Basımevi, s.56. 22 Kınal, F.,(1991) Eski Anadolu Tarihi,1. Baskı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu Yayınları, VIII. Dizi – Sa.7b , Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s. 9. 23 Kınal, F., a.g.e., s.59. 24 Günaltay, M. Ş.,(1987) Yakın Şark II Anadolu, 2. Baskı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu Yayınları, VIII. Dizi –Sa.3a1, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s. 152.
25 Günaltay, M. Ş., a.g.e., (Yakın Şark II Anadolu), s.153. 26 Kınal, F., a.g.e., s.152. 27 Tosun, M., Yalvaç, K., (1989) Sumer, Babil, Assur Kanunları ve Ammi-Şaduqa Fermanı, 2. Baskı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu Yayınları,VII.Dizi–Sa.671, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s. 3.
28 Tosun, M., Yalvaç, K., a.g.e., s. 66-68. 29 Günaltay, M. Ş., (1987) Yakın Şark Elam ve Mezopotamya, 2. Baskı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu Yayınları, VIII. Dizi – Sa. 3a, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s.379.
30 Tosun, M., Yalvaç, K.,a.g.e., s. 7. 31 Tosun, M., Yalvaç, K.,a.g.e., s. 201-202. 32 Günaltay, M.Ş., (1987) İran Tarihi, 2. Baskı, I. Cilt, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu Yayınları, XIII. Dizi –Sa.91, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, s. 75. 33 Günaltay, M.Ş., a.g.e.(İran Tarihi), s. 302. |