Ives gandra da silva martins

, vislumbrou uma conveniente série de even­tuais composições entre elas todas, para eventualmente, se decompor o objeto social em vários outros, aplicáveis a estabelecimentos que pouco a pouco podem se tornar novas pessoas jurídicas que viabilizam a pos­sibilidade de alienações de participações societárias, ou mesmo a constituição e manutenção de subsidiárias integrais, que possam vir a rece­ber novos acionistas ou mesmo debenturistas” .......... “há, porém, nosso interesse em nele visualizar a aptidão dessas figuras do inciso II do art. 50 da Lei Falimentar prestarem-se coliga­damente à prática do escopo contido no art. 47 da mesma lei, na qual se lêem as expectativas do resultado da reestruturação recuperatória” (grifos meus) (Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos”, Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2009, p. 266/267).

15 Leia-se: “TJ-PE - AI: 477783220118170001 PE 0009575-67.2012.8.17.0000, Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de Julgamento: 03/10/2012, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 189:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A RECUPERAÇÃO APÓS A APROVAÇÃO UNÂNIME DO PLANO NA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES. PRELIMINARES DA FALTA DE INTERESSE RECURSAL E DE RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE REJEITADAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO, ÀS REGRAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ÀS NORMAS DA LEI 11.101/2005. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE LIVRE. PRINCÍPIO DA LIBERDADE CONTRATUAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.Reconhecida a legitimidade ativa do credor para recorrer da decisão que conceder a recuperação judicial na forma do § 2º do Art. 39 da Lei nº 11.101/2005. 2.Inocorrência de violação ao § 2º do Art. 39 da Lei nº 11.101/2005, tendo em vista que o recurso não contempla pedido para manifestação sobre a existência, quantificação ou classificação do crédito. 3. A Recuperação Judicial tem como finalidade precípua a preservação e manutenção da empresa que enfrenta uma crise econômico-financeira, tendo que recorrer às condições especiais asseguradas pela Lei nº 11.101/2005, que em seu art. 50 estabelece os meios (não exaustivos) de recuperação judicial. 4.Dada a natureza contratual do plano de recuperação judicial, a ele se aplicam os princípio da autonomia da vontade, da liberdade contratual e da obrigatoriedade do vínculo. 5. Os credores participaram e votaram, através de procedimento lícito e sem qualquer vício quanto à forma e conteúdo, os termos do acordo firmado com o devedor e representado na forma do Plano de Recuperação Judicial, tendo como intenção precípua a preservação da empresa e a manutenção de sua atividade produtiva. 6. A decretação de invalidade de um negócio jurídico prescinde da ocorrência de ilegalidade em seu conteúdo e forma, caso contrário deverá prevalecer a livre manifestação de vontade das partes, representada pela decisão da Assembléia Geral de Credores. 7. Agravo conhecido e improvido por unanimidade”(grifos meus).

16 Leia-se: “Sanção administrativa. Inidoneidade. Direito de defesa. A sanção administrativa consistente em declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública não pode ser aplicada sem a garantia do direito de defesa (TFR, MS nº 89.920, Min. Romildo Bueno de Souza, 18/12/80, RDA, vol. 144, p. 42)” (Comentários e jurisprudência sobre a lei de licitações públicas, 3ª. Ed., Max Limonad, 1999, p. 485).

17 Celso Ribeiro Bastos, ainda no que diz respeito à personificação da pena no que concerne às pessoas físicas lembra que: “Os avanços ocorridos nos últimos séculos no campo do direito penal vieram a repelir aquilo que outrora se conheceu como imposição de penas que, recaindo sobre o delinqüente, passavam à sua descendência.

Ora, é fácil compreender que o movimento de afirmação dos direitos individuais teria de reagir contra essa verdadeira herança criminal que fazia com que alguém já nascesse marcado pela perda e pelos ônus das consequências de um crime praticado por parentes colaterais ou antepassados.

Tal sorte de procedimento encontra nítida repulsa das diversas Constituições e Declarações de Direitos do Homem” (Comentários à Constituição do Brasil, 2º volume, Ed. Saraiva, São Paulo, 2004, p. 253).

18 Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina: “Personalização da Pena – Ninguém, senão o responsável, deve sofrer a consequência do ato criminoso, que é a pena. É o princípio da personalização da pena” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume 1, Ed. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 59).

19 José Cretella Jr. lembra: “Proclamada a Independência, a Carta Política do Império do Brasil de 1824, art. 179, 20, firmou a regra da intransmissibilidade ou não-ultrapassagem da pena, pela qual a sanção se fixa na pessoa do delinqüente e a nota de infâmia do réu não se transmite aos parentes em qualquer grau que seja, cabendo à lei a regulamentação da individuação (e não individualização) da pena. Julgado e condenado, toda e qualquer sanção moral, patrimonial ou privativa de liberdade aplicada ao condenado e pontual, “individuando-se”, particularizando-se, petrificando-se, limitando-se ao acusado” (Comentários à Constituição de 1988, volume I, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1989, p. 497).

20


^ O “caput” do artigo 37 da CF e o 422 do Código Civil têm a seguinte dicção:

21


“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) ....”;

............

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
^ Marçal Justen Filho, em riquíssimo trabalho, sobre a desconsideração (sua defesa de tese para professor titular de direito comercial na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, de cuja banca participei), embora alicerçando em outros postulados, hospeda a corrente extensiva na área comercial.

22 Lamartine Corrêa de Oliveira, em seu clássico “A dupla crise da pessoa jurídica”, aproxima-se da segunda corrente, em pessoal concepção do fenômeno desconsiderativo.

23 Rolf Serick, no livro “Rechtsform und Realitaet Juristicher Personen” (Tubinga, 2ª ed., J. C. Mohr, 1980) ao albergar a tese do abuso de direito (matéria não pacífica no Brasil) e da produção jurisprudencia1, escreve: “0 juiz pode desconsiderar a separação rígida entre companhia e sócio, nos casos em que verificou ABUSO da forma de pessoa jurídica, podendo o juiz deste modo coibir o resultado ilícito pretendido pelas partes.

Considera-se abuso, se a estrutura da pessoa jurídica foi utilizada para o fim de contravenção da lei, da violação de obrigações contratuais e para prejudicar terceiros fraudulentamente” (pg. 57 - tradução Henry Tilbery).

24 Maria Helena Diniz assim definiu a desconsideração da personalidade jurídica:

“DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Direito civil, direito comercial e direito do consumidor. Ato pelo qual o magistrado, num dado caso concreto, não considera os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade, para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos por meio da personalidade jurídica que causem prejuízos ou danos a terceiros” (Dicionário Jurídico, volume 2, Ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 88).

25 STF - MS: 30920 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/04/2012, Data de Publicação: DJe - 085 DIVULG 02/05/2012 PUBLIC 03/05/2012.

26 Maria Sylvia Zanella di Pietro lembra que: “No Direito Administrativo, a licitação equivale a uma oferta dirigida a toda a coletividade de pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital; dentre estas, algumas apresentarão suas propostas, que equivalerão a uma aceitação da oferta de condições por parte da Administração; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para resguardar o interesse público, dentro dos requisitos fixados no ato convocatório” (grifos meus) (Direito Administrativo, 20ª. Ed., Ed. Atlas Jurídico, 2007, São Paulo, p. 326).

27


^ Escrevi: “O princípio da eficiência no direito administrativo foi introduzido no país com a Emenda Constitucional n. 19/1998. De rigor, sempre foi um princípio implícito ou decorrencial dos demais princípios. É pressuposto da Administração Pública seja ela eficiente, seja na contratação de serviços públicos de terceiros, através dos certames licitatórios, seja pela escolha de seus servidores por concursos públicos.

Licitação e concurso público são mecanismos que permitem o controle da aplicação de verbas orçamentárias e o termo “Administração” está a demonstrar que ao Estado cabe “administrar” os recursos públicos a bem da comunidade, ou seja, utilizar adequadamente dos recursos dos cidadãos e residentes para prestar serviços adequados, diretos ou indiretos, à sociedade, através dos poderes constitucionais (políticos e burocráticos)” (Pesquisas Tributárias Nova Série – n. 12, Princípio da eficiência em matéria tributária, coordenação de Ives Gandra Martins, co-ed. Centro de Extensão Universitária/Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 29).

28 Alexandre de Moraes sobre o princípio escreve: “O princípio da eficiência compõe-se, portanto, das seguintes características básicas: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da qualidade” (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Ed. Atlas Jurídico, 2002, São Paulo, p. 790).

29 O artigo 1145 do Código Civil tem a seguinte dicção:

“Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.” (grifos meus).

30 Leia-se: “Recuperação judicial. O que deve ser levado em consideração pela assembléia-geral

de credores e o Juiz. TTSP: "No item 10 dos comentários ao art. 47, esse autor prossegue: "Juridicamente, ponderação - de bens, de va­lores, de interesses, de fins ou finalidades, de princípios - significa "atribuir pesos a elemen­tos que se entrelaçam com o escopo de "so­lucionar conflitos normativos", sendo certo, como ensina Daniel Sarmento, que "a solu­ção do conflito terá de ser casuística e estará "condicionada pelas alternativas pragmáticas do problema”. No caso da recuperação judi­cial, a assembléia geral de credores e o juiz da causa deverão entregar-se à "ponderação de fins" - salvar a empresa, manter os empregos e garantir os créditos -, pelo princípio da razoa­bilidade ou proporcionalidade, quando, então, talvez, venham a concluir que o caso concreto exige o "sacrifício'; p. ex.: (a) do interesse da empresa e de seus sócios ou acionistas em be­neficio de empregados e credores ou (b) dos direitos de empregados e credores em prol da empresa, pois, como ressaltam os franceses, os processos concursais são "procedimentos de sacrifício'; que limitam os poderes do devedor e restringem os direitos dos credores. Deverão, ao mesmo tempo, empenhar-se na "pondera­ção de princípios" - o da conservação e da fun­ção social da empresa, o da dignidade da pes­soa humana e da valorização do trabalho e o da segurança jurídica e da efetividade do Direito -, por meio do "teorema da colisão" de Alexy, para o qual, diante de um choque de princí­pios, as circunstâncias fáticas determinarão qual deve prevalecer, pois "possuem uma di­mensão de peso", verificável caso a caso" (obra citada, p. 110)"(AI n. 500.624-4/8-00, rel. Des. Lino Machado, j. 26.3.2008)” (Lei de falências e de recuperação de empresas e sua interpretação jurisprudencial, Conceito editorial, ob. Cit. p. 153).

31 Leia-se decisão em que a personalização da pena estende-se às pessoas jurídicas:

“Incontagiabilidade ou intransmissibilidade da pena e administração descentralizada: STF - "O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamen­te pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, no Cauc, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros ou o Distrito Federal, projetando, sobre estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional --por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizadada-- só a estes pode afetar. Os Estados-membros e o Distrito Federal, em consequência, não podem sofrer limita­ções em sua esfera jurídica motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas, a eles, as autarquias, as entidades paraestatais, as socieda­des sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros fe­derais" (STF - Pleno - AC 1.033-QO - Rel. Min. Celso de Mello, decisão: 25-5-2006). No mesmo sentido: STF - Pleno - ACO 970-tutela antecipada - Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão: 17-5-2007” (grifos meus) (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Ed. Atlas, São Paulo, 2013, p. 273).

32 Pinto Ferreira lembra que:

“A ampla defesa deve ser assegurada aos litigantes tanto no processo judicial como no processo administrativo. O devido processo legal (“due process of Law”) do direito norte-americano equivale à fórmula da ampla defesa. A Constituição Federal vigente usa as expressões devido processo legal e ampla defesa no art. 5º, respectivamente nos incisos LIV e LV.

As Constituições de 1891 (art. 72, § 16) e de 1946 aludem à “plena defesa”. A Constituição de 1934 (art. 113, n. 24) e a Lei Fundamental vigente usam a locução “ampla defesa”.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, art. XI, n. 1, assim se expressa: “Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

A garantia da plena ou ampla defesa significa o mesmo que “due process of law”, como salientam os tratadistas, a exemplo de Mangoldt. Procede especialmente da Magna Carta de 1215” (Comentários à Constituição Brasileira 1º vol., Ed. Saraiva, 1989, São Paulo, p. 176).

33 “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

................

X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

.................”.

34 A criação da empresa “b” ocorreu após as providências que enumero:

1. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

2. DESPACHO JUIZ

3. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO

4. EXTRATO DA DECISÃO

5. ATA ASSEMBLÉIA

6. PUBLICAÇÃO CONSTITUIÇÃO TÉCNICA E ELEIÇÃO

7. CERTIFICAÇÃO DO CREA DA TRANSFERENCIA DE ACERVOS EMPRESA “A” PARA EMPRESA “b”

8. ATA DA ASSEMBLÉIA REGULAMENTAÇÃO DE ACERVOS

9. PUBLICAÇÃO DA ATA 1ª ASSEMBLÉIA TRANSFERENCIA DE ACERVOS.