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I parametri di individuazione della dimensione dell’insolvenza rilevante ai fini dell’art. 1 Della nuova legge fallimentare


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I PARAMETRI DI INDIVIDUAZIONE DELLA DIMENSIONE DELL’INSOLVENZA RILEVANTE AI FINI DELL’ART.1 DELLA NUOVA LEGGE FALLIMENTARE

1 – PREMESSA
La norma a margine della nuova Legge Fallimentare, nel fissare la nozione di piccolo imprenditore, introduce delle soglie quantitative oltre le quali gli operatori economici privati assumono la connotazione di imprenditori assoggettabili alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo.

Trattasi di una accezione “quantitativa ed espressa al negativo” che si sostanzia in una nozione giuridica unitaria della piccola impresa, ancorata ad un doppio limite dimensionale, non cumulativo ma alternativo, e che si poggia sulle seguenti misurazioni correlate:



  • il valore del capitale investito nell’azienda, che non deve eccedere la somma di Euro trecentomila;

  • i ricavi lordi calcolati sulla media dell’ultimo triennio o dall’inizio dell’attività, se più recente, che non devono eccedere l’importo di Euro duecentomila.

Nella relazione al decreto si legge che i due suesposti parametri di riferimento sono tra loro complementari, atteso che il criterio del capitale investito si adatta meglio alle imprese di nuova costituzione, ancora nella fase di start up, quando non sono stati ancora realizzati ricavi di rilievo, mentre il parametro dei ricavi lordi medi del triennio si adatta meglio ad un’attività d’impresa in cui gli investimenti risalgono ad un periodo superiore ai tre anni, termine che si può ritenere congruo, atteso che la teoria economica stima in tre anni il periodo medio di sviluppo di un impresa per raggiungere il suo radicamento nel contesto in cui essa opera.


L’atto del Legislatore di affidare complementariamente ai suddetti parametri l’individuazione delle imprese fallibili è stato favorevolmente accolto dalla dottrina dell’economia aziendale, osservandosi che questi “presentano particolari pregi, trattandosi di criteri importanti, in quanto: a) riferiti a fondamentali profili dell’impresa; b) di agevole accertamento da diverse fonti ed in primis dal bilancio di funzionamento ex artt. 2.423 e segg. C.C.; c) di natura mista, patrimoniale – finanziaria gli investimenti, economica i ricavi lordi”1.

Trattasi di elementi che indubbiamente fanno parte di un sistema dei valori che si riconduce al capitale di funzionamento2, inteso quale insieme sistemico rappresentato da un lato dai valori delle condizioni patrimoniali attive, che consistono negli investimenti attraverso i quali si sviluppa la gestione (cosiddette attività, o anche capitale investito oppure impieghi di capitale), dall’altro lato dalle condizioni patrimoniali passive e nette, che assolvono la funzione di finanziare la gestione (cosiddette fonti di finanziamento, a loro volta scomponibili in passività - o anche mezzi di terzi - e capitale netto - o anche mezzi propri -).

Il valore del capitale netto alla fine di ogni esercizio viene ad incrementarsi o a decrementarsi in funzione del reddito netto conseguito, che riassume in sé l’esito economico della dinamica gestionale, scaturente dalla contrapposizione del costo delle condizioni produttive impiegate con i ricavi scaturenti dalla cessione delle produzioni così originate.

Questo sistema di valori fa parte di una relazione duale - bilanciante, che in economia aziendale è nota come “equazione di sintesi del sistema dei valori di esercizio”:


Attività = Passività + Capitale netto all’inizio dell’esercizio + Reddito dell’esercizio
Tale equazione di sintesi dà evidenza del fatto che i componenti positivi e negativi di reddito – dalla cui contrapposizione emerge il reddito di esercizio – sono parte integrante del sistema dei valori rappresentato dal capitale di funzionamento nel momento in cui si conclude l’esercizio. Infatti, il capitale di funzionamento della gestione, quale si configura essere alla fine di ogni esercizio, viene così espresso:

Attività = Passività + Capitale Netto

Da queste premesse si comprende come i due parametri assunti dal Legislatore per definire il piccolo imprenditore (rectius: chi non è piccolo imprenditore) vanno inquadrati nel bilancio di funzionamento, che, a sua volta, si riconduce al bilancio di esercizio, così come schematizzato e disciplinato dal Codice Civile.

L’affermazione di questo principio sistemico rappresenta il fondamento logico nel quale vanno contestualizzati i parametri di cui si discute che, oltre ad essere soggetti a determinazioni di tipo quantitativo, vanno considerati anche nella loro specificità, opportunamente considerata nella sua dimensione qualitativa, attraverso adeguate classificazioni ed idonei collegamenti logici1.
Fatte queste premesse, ci si accinge in prosieguo ad offrire un contributo allo sviluppo delle nozioni di “investimenti nell’azienda” e di “ricavi lordi”, pur nella consapevolezza di sviluppare una tematica complessa, atteso che il Legislatore, per fissare i criteri selettivi di fallibiltà, ha invero utilizzato delle espressioni ambigue ed atecniche, le quali hanno posto, e pongono tutt’ora, agli “addetti ai lavori”, ai giuristi ed agli studiosi di economia aziendale non pochi problemi di carattere interpretativo2.
2 – GLI INVESTIMENTI
Va preliminarmente chiarito il significato da attribuire agli “investimenti dell’azienda” per poi fare un’elencazione delle singole componenti.

Non risulta essere di molto ausilio a riguardo la relazione al decreto, secondo la quale gli investimenti nell’azienda, unitamente ai ricavi lordi medi dell’ultimo triennio, rispecchiano “in maniera più congrua l’effettiva consistenza delle dimensioni effettivamente assunte dall’impresa insolvente e del patrimonio aziendale”, presentando pure il pregio di essere facilmente accertabili in sede prefallimentare dai bilanci, dalle scritture contabili, dai registri contabili e da altre fonti.

Dell’espressione investimenti non viene poi fornita alcuna ulteriore specificazione, facendosi così indirettamente rinvio alla scienza aziendalistica, fermo restando che il significato giuridico delle nozione andava meglio esplicitato, atteso che con tale espressione, anche rinviando alla tecnica, potrebbero essere indicati valori tra loro del tutto differenti1.
Con riferimento alla precedente formulazione, la Corte di Cassazione (sentenza n. 4.733/1983) si era espressa nel senso che “per capitale investito deve intendersi ogni investimento effettuato dall’imprenditore per l’acquisto di macchinari e merci, per l’allestimento dei negozi e di impianti anche se frutto del cosiddetto autofinanziamento”.

La nuova formulazione della norma non considera più il capitale investito ma gli investimenti nell’azienda, ritenendosi in questa prospettiva che essi inglobino

tutte le attività dello stato patrimoniale del bilancio, suddivise in capitale fisso e capitale circolante, ossia il cosiddetto “attivo lordo”. Il capitale investito è perciò frutto di un mix tra mezzi propri e mezzi di terzi e coincide con il “totale attivo” dello stato patrimoniale ed indica il valore del capitale complessivamente impiegato nell’azienda2.

Sarebbe di certo irragionevole ritenere che l’assoggettabilità alle procedure concorsuali possa dipendere dalla composizione del patrimonio netto o da quella delle fonti di finanziamento3, così come apparirebbe indubbiamente inidoneo il richiamo al criterio di investimenti contenuto in molte leggi recanti aiuti finanziari, considerato che, nel tempo, tale criterio è stato sostituito da un parametro patrimoniale più puntuale quale l’attivo del bilancio.


Si tratta, dunque, delle attività schematicamente previste dall’art. 2.424 del Codice civile:

A-Credito verso i soci


  1. Immobilizzazioni

  2. Attivo circolante

B-Ratei e risconti

Rientrano nella nozione di investimenti tutte le attività, anche quelle riguardanti la gestione non caratteristica dell’impresa, posto che lo stato di insolvenza riguarda l’impresa nella sua globalità, senza distinguere tra core business ed attività diverse1.


I crediti verso soci vanno inclusi tra gli investimenti, trattandosi di mezzi propri, disponibili previo richiamo da parte dell’organo amministrativo.
Le immobilizzazioni devono essere assunte per il loro valore contabile, al netto degli ammortamenti e tenuto conto delle perdite durevoli di valore così come previsto dall’art. 2426 C.C..

Non si ritiene che possa essere attendibile il valore di mercato, in quanto tale valore rappresenterebbe un dato opinabile - essendo spiccatamente soggettivo - che necessiterebbe di essere assoggettato a verifica da parte di un perito, il tutto a discapito della necessaria celerità procedurale e della parità di trattamento di criterio applicato.

Un problema di uniformità di applicazione dei criteri di valutazione delle immobilizzazioni si può porre con le imprese che hanno adottato, volontariamente o per obbligo, i principi contabili internazionali IAS/IFRS nella redazione del bilancio di esercizio; infatti, in questa fattispecie, il valore contabile potrebbe essere diverso da quello del costo storico, potendo essere applicabile il criterio del fair value (valore di mercato). Si ritiene che un differente criterio di valutazione, previsto o comunque consentito dalla Legge, non costituisca di per sé un problema, dovendosi presumere che il rispetto dei criteri fissati per la redazione del bilancio rappresenti la migliore garanzia di una rappresentazione veritiera e corretta della situazione aziendale2.

In ipotesi di applicazione del criterio del fair value, con differenze positive di valore imputate al conto economico a seguito di una rivalutazione del bene, occorre considerare che nel conto economico andranno a confluire plusvalenze non realizzate, che non dovranno essere computate tra i “Ricavi lordi” per evitare una duplicazione di valore1.


Talvolta le aziende fruiscono di beni strumentali (immobilizzazioni tecniche) in virtù di un contratto di locazione finanziaria (leasing) in cui è prevista una clausola di riscatto con conseguente acquisizione del diritto di proprietà.

Si pone il problema di come contabilizzare ai nostri fini un siffatto rapporto.

Qualora il contratto di leasing si configuri, nella sua sostanza, come l’acquisto di un bene da parte del locatario attraverso il finanziamento concesso dal locatore (leasing traslativo), il bene stesso dovrà essere inserito tra gli Investimenti al suo valore corrente o, se minore, al valore attuale dei pagamenti minimi dovuti. Tale metodo di rilevazione, che viene comunemente definito nella prassi “metodo finanziario”, è stato recepito nei principi contabili internazionali (IAS 17)2 prevedendone l’applicazione da parte delle aziende che hanno adottato tali principi.

Nel nostro ordinamento domestico tale criterio è stato accolto solo a livello di informativa sulla nota integrativa, a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n.6/2003, che ha novellato l’art. 2.427 C.C.3.

In sede di istruttoria fallimentare, al fine di poter recepire tra gli investimenti il valore dei beni assunti in leasing secondo il metodo finanziario, occorrerà acquisire i contratti stipulati, soprattutto in presenza di soggetti non tenuti alla redazione del bilancio e dell’annessa nota integrativa.
Le azioni proprie, se inserite tra le immobilizzazioni finanziarie in quanto considerate investimento duraturo dell’azienda, dovranno essere espunte dall’attivo essendo un aggregato rettificativo del patrimonio netto4.
Per quanto attiene all’attivo circolante, si segnala che il valore dei crediti deve essere depurato dagli specifici fondi di svalutazione, accesi al passivo per adeguare il valore dei crediti medesimi a quello di presumibile realizzo. Non potranno essere accolti in diminuzione i fondi rischi su crediti che non rivestano finalità rettificative specifiche e documentate, bensì mera funzione di assicurazione interna di rischi di inesigibilità.
I crediti in valuta vanno valutati al cambio in vigore alla data di redazione del bilancio, adeguandone il valore mediante imputazione delle differenze attive o passive nel conto economico ( va da sé che gli eventuali utili su cambi non realizzati andranno ad essere espunti dai “ricavi lordi”per evitare distorsive duplicazioni).
Le disponibilità liquide (danaro in cassa , depositi bancari, postali e presso terze economie) partecipano a pieno titolo alla formazione del capitale circolante e, di conseguenza, a quella degli investimenti, concorrendo a misurare la dimensione strutturale dell’impresa1.
Per quanto attiene all’aggregato D) dell’attivo patrimoniale, costituto dai ratei attivi e dai risconti attivi, si ritiene che esso abbia titolo per essere considerato elemento costitutivo del capitale investito. Infatti:


  • i risconti attivi hanno la funzione di rilevare il sostenimento in via anticipata di spese per l’acquisizione di servizi. Essi pertanto rilevano servizi da utilizzare in futuro nella produzione, per l’ottenimento dei quali sono stati, giustappunto, effettuati investimenti;

  • i ratei attivi hanno la funzione di rilevare ricavi e proventi conseguiti nell’esercizio in cui essi si formano e che diverranno monetariamente esigibili in esercizi successivi. Essi costituiscono pertanto delle posizioni creditorie presunte2 che concorrono alla dimensione strutturale dell’impresa.


3 - I RICAVI LORDI

Il secondo parametro quantitativo determina la soglia limite oltre la quale si perde la connotazione di piccolo imprenditore per acquisire quella di soggetto economico fallibile: la realizzazione di ricavi lordi, calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.

Anche se questo criterio sembra essere di più agevole riscontro, l’espressione ricavi lordi pone delicati problemi interpretativi.

In primo luogo, il Legislatore, parlando di ricavi lordi, non ne configura il perimetro gestionale: il non aver fatto riferimento specifico ai ricavi di gestione induce a ritenere che ai fini del calcolo debbano essere considerati tutti i ricavi sia di carattere operativo (derivanti dalla vendita di beni e servizi), sia di carattere finanziario (proventi finanziari), sia di carattere straordinario (plusvalenze) a condizione che siano stati generati nell’attività d’impresa2. Ne consegue che per una puntuale individuazione dei ricavi devono essere considerate solo una parte delle componenti economiche attive indicate nell’art. 2.425 C.C.:



  • A1: ricavi delle vendite e prestazioni;

  • A5: altri ricavi e proventi, con (separata indicazione) dei contributi di esercizio;

  • C15 e C16: proventi finanziari;

  • C17 bis: utili su cambi;

  • E20: proventi straordinari (con le eccezioni di cui si dirà nel prosieguo).

Le voci A2 (variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione, semilavorati e prodotti finiti) e A3 (variazioni dei lavori in corso su ordinazione) non possono essere considerati ricavi1, trattandosi di costi comuni a più esercizi, che vengono sospesi nel rispetto del principio della competenza economica (art. 2423 bis C.C.). La logica valutativa delle rimanenze e dei lavori in corso in parola è quella di rappresentare la corretta correlazione tra costi e ricavi, evitando in tal modo di penalizzare economicamente l’esercizio in cui sono stati sostenuti i costi di acquisizione e/o di produzione, e di premiare oltre misura gli esercizi in cui vengono realizzati i correlati ricavi.


La voce A4 (incrementi di immobilizzazioni per lavori interni) viene esclusa in quanto non racchiude ricavi ma costi di natura incrementativa relativi alla costruzione in economia di macchinari, impianti, attrezzature e di altri beni strumentali.
I proventi finanziari e gli utili su cambi, pur non essendo ricavi di gestione, rientrano nella categoria dei proventi generati dall’attività d’impresa, eppertanto anch’essi vanno considerati ai fini del computo di determinazione dei Ricavi2.
Si ritiene di non dover ricomprendere tra i Ricavi le rivalutazioni economiche delle attività finanziarie di cui alla voce D18 in quanto variazioni promananti da un processo di rettifica contabile piuttosto che da un’attività correlata a quella tipica d’impresa3.
Una meditazione si impone sulla scelta di ricomprendere tra i Ricavi i proventi straordinari in tutte le sue componenti.

Si ritiene che non vadano ricompresi tra i Ricavi le sopravvenienze attive, trattandosi di rettifiche per sopravvenute insussistenze di passività.

Si ritiene invece che vadano ricomprese tra i Ricavi le plusvalenze scaturenti da cessione di immobilizzazioni nonchè quelle emergenti da operazioni straordinarie, quali le cessioni ed i conferimenti di aziende o di loro rami; le fusioni; le scissioni .

E’ indubbio che trattasi di voci economiche positive connotate da requisiti di straordinarietà: la mancata indicazione da parte della nuova Legge Fallimentare sull’accoglimento dei componenti straordinari nell’aggregato dei Ricavi ha creato in parte della dottrina qualche dubbio, rilevando che il loro carattere straordinario andrebbe ad alterare l’ordinarietà della media triennale dei ricavi.

Si può pacificamente argomentare a contrario, nel senso che il Legislatore ha volutamente introdotto la previsione di una media per un triennio al fine di normalizzare gli effetti di manifestazioni economiche positive, ma occasionali1.
Anche l’aggettivazione lordi data dal Legislatore ai Ricavi ha generato qualche incertezza. Infatti i ricavi devono essere considerati al lordo dei costi di diretta imputazione (quali, ad esempio, le spese di trasporto; le provvigioni commerciali; ecc.), ma per tutta evidenza al netto dei resi, degli sconti commerciali, degli abbuoni, dell’IVA, delle imposte connesse con la vendita.

Non sono da detrarre, invece, gli sconti di natura finanziaria (ad esempio, lo sconto riconosciuto per un pagamento anticipato rispetto alle normali condizioni di vendita) che non costituiscono rettifiche di ricavi ma oneri finanziari.

Varese lì 20 aprile 2007

Dott. Prof. Salvatore Randazzo




1 Paolo Bastia in “Osservazioni sulla determinazione degli investimenti e dei ricavi lordi ex art. 1 lettere a) e b) della Legge fallimentare”, relazione pervenuta dal Presidente della Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano in data 20 febbraio 2007.

2 V. Maurizio Pini, Basic Financial Accounting, Milano 2007, pp. 17 e ss.

1 Così significativamente il Prof. Paolo Bastia, op. cit.

  1. 2Fra i tanti: S. Fortunato, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio, Bologna 2006 – Dott. Mariano Sciacca, I presupposti per la dichiarazione di fallimento, Relazione C.S.M., Catania 2006 – G.M. Piacentini e U. Massei, in La riforma della legge fallimentare, Napoli 2006 –

1 S. Fortunato, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio, Bologna 2006, pag. 63 rileva come “un’ indagine promossa dal Presidente della sezione fallimentare del Tribunale di Milano Bartolomeo Quatraro fra una diecina di aziendalisti di chiara fama, del Foro di Milano, ha posto in luce una varietà di opinioni piuttosto disarmante. V’è chi identifica gli investimenti nell’azienda nel valore dei conferimenti di capitale da parte dei soci o dell’imprenditore ( Viganò, Manzonetto); chi all’opposto parla dell’intero attivo di bilancio (così come la commissione delle procedure concorsuali del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti) e chi comunque esclude dall’attivo i crediti verso soci per versamenti ancora dovuti e i ratei e i risconti attivi per considerare le immobilizzazioni più l’attivo circolante ( Martellini, Cenati, Solidoro e Verna) o le sole immobilizzazioni ( D’Amora, Danovi, La Croce ed Ortolani)”.


2 S. Malerba, Le soglie di fallibilità, su www.ilcaso.it, p.4

3 Verna, Gli imprenditori assoggettabili a fallimento secondo la nuova legge fallimentare: profili azuiendalistici, in Dir. Fall. I 2006, p. 729.

1 Vedi M. Caratozzolo in La nozione di investimenti nell’azienda e di ricavi lordi nell’art. 1 della nuova legge fallimentare, Il Fallimento n.1/2007, p.6

2 S. Sivestrini, I presupposti soggettivi del fallimento a seguito della legge di riforma, relazione contenuta in Mariano Sciacca, opera citata; E. Mattei, op. cit., reperibile su www.fallimentonline.it rileva come “Essendo il nostro bilancio civilistico informato soprattutto al criterio della prudenza e dando per scontato che i documenti in istruttoria siano redatti in maniera chiara, veritiera e corretta (vi è in tal senso una presunzione juris tantum) i valori ivi contenuti potranno essere considerati ai fini della congruità dell’attivo all’esito di una puntuale verifica anche della nota integrativa ove sono specificati i criteri di valutazione utilizzati e le eventuali deroghe ai criteri stessi.”

1 M. Caratozzolo, op. cit., p.9.

2 Principio approvato dallo IASB nel dicembre 2003 ad integrale sostituzione del precedente testo.

3 V. art. 2.427, n.22 C.C. . Per quanto la norma non lo prescriva, il documento OIC1 raccomanda alle società che acquistano beni con contratto di leasing finanziario di fornire – a complemento dei dati richiesti dall’art. 2.427, n22 del Codice civile - ulteriori informazioni al fine di dare un’adeguata rappresentazione delle variazioni economiche e patrimoniali che si sarebbero prodotte qualora le operazioni di leasing fossero state contabilizzate con il metodo finanziario anziché con il metodo corrente (metodo patrimoniale).

4 Cfr. Paolo Bastia, op. cit.

1 M. Caratozzolo, op. cit. p. 6.

2


2 Vedi Potitto, Sandulli, Nigro in La Riforma della legge fallimentare, Torino 2006, p. 10.

1 Si richiama la pertinente osservazione del Prof. Paolo Bastia, op. cit. : “Non solo la natura economica delle rimanenze e dei lavori in corso è profondamente diversa da quella dei Ricavi, ma anche sul piano gestionale le variazioni incrementative di dette grandezze non vanno in alcun modo confuse con i ricavi derivanti dalle vendite, potendo addirittura costituire un pericoloso segnale di crisi (rigidità, capacità inutilizzata, crisi di mercato), usualmente osservate nelle imprese fallende.”

2 In questo senso anche Matteo Caratozzolo, op. cit. p.9; Potito, Sandulli, Nigro, op. cit. p. 8; Paolo Bastia, op. cit.; Contra Mariano Sciacca, op. cit. p.22; E. Socci, in AA.VV., La nuova legge fallimentare annotata, Napoli 2006.

3 In tal senso Paolo Bastia, op. cit.; Mariano Sciacca, op. cit. p.22; Circolare della Sezione Fallimentare di Milano del 21.12.2006, reperibile in www.tribunalemilano.net; Matteo Caratozzolo, op. cit. p. 10.

1 Mariano Sciacca, op. cit. p.23.





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