Autos y vistos

I. El marco normativo

La cuestión ambiental tiene en nuestra máxima norma una clara definición y protección en la redacción del artículo 41: el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Está equilibrado constitucionalmente este derecho para que tal desarrollo sea sustentable. La tensión entre progreso y salud pública está resuelta y no existe forma de obviar que determinadas conductas – como la tolerancia al PCB fuera de su envase industrial – son claramente inconstitucionales.

Sin necesidad de ahondar demasiado, la protección ambiental genérica no emerge simplemente de la norma del artículo 41 sino también del círculo protectivo de derechos y garantías de los habitantes, en particular de la cláusula de reserva del artículo 19, explícita “obligación genérica de no dañar” (GHERSI) y en su marco referencial amplio – por el ejercicio del poder de policía en sentido amplio (FIORINI) – a través de la reglamentación de tales derechos y garantías (arts. 14; 19, 28, 31, 41 y 75) plasmado desde los Código Penal y Civil y en las leyes especiales 24.051; 25.612, 25.670, 25.675 y 25.688.

La perspectiva en el Código Penal

La perspectiva en la Ley 24.051

La perspectiva en la Ley 25.612

Así, en esta norma, la utilización de un residuo industrial peligroso tiene como protagonista a un sujeto de derecho a quien se le impone el tratamiento del elemento indeseable (ej. arts. 9 a 16 ). Sin adelantarse al hecho que el PCB debe ser erradicado, hasta acá está claro que dicha sustancia dentro de su recipiente no constituye por sí misma un residuo aunque sea un material peligroso. Fuera del mismo debe ser dispuesto como lo que es y, por ende, ser tratado como un residuo peligroso y, si así no lo fuera, genera responsabilidad civil (arts. 40 a 43), administrativa (arts. 44 a 50) y penal (arts. 55, 56 y 57 Ley 24.051).

La perspectiva en la Ley 25.670

La perspectiva en la Ley 25.675

La perspectiva en la Ley 25.688

El daño ambiental en general, está representado por la contaminación ambiental, que se define como todo cambio perjudicial en las características físicas, químicas o biológicas del aire, tierra o agua que puede afectar nocivamente la vida humana o las materias primas (para ampliar BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: La diversidad del impacto ambiental y los daños ecológicos subsecuentes, pág. 105, J.A, 80º Aniversario, 1998). Introducir al medio cualquier índole de factores que anulen o disminuyan la función biótica (CAFFERATTA, Néstor A. “El aporte del derecho penal a la protección ambiental” en J.A 1993-I-228; GARRIDO CORDOBERA, Lidia: “Los daños colectivos y la reparación”, pág. 164, 1993, Editorial Universidad).

En términos jurídicos, desde nuestro punto de vista, la afectación del medio ambiente supone dos aspectos: el primero es que la acción debe tener como consecuencia una alteración del principio organizativo, esto es alterar el conjunto. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tienen tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. De tal manera, la acción lesiva comporta “una desorganización” de las leyes de la naturaleza. El segundo aspecto es que esa modificación sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, LL, 1998-A-1026).⁴

A su vez la doctrina ha sostenido por ejemplo que “para ser relevante el daño ecológico ha de tener una cierta gravedad. Si el daño es insignificante o tolerable de acuerdo con las condiciones del lugar, no surgirá la responsabilidad, y por lo tanto, no estaremos en rigor ante un daño ecológico resarcible; esto es razonable en línea con la teoría de la normal tolerancia que, en el marco de las relaciones de vecindad, opera como límite de la responsabilidad por inmisiones. La tolerabilidad excluye la ilicitud y no surge, por tanto, la responsabilidad por daño ecológico (así como tampoco la responsabilidad estatal por daño ambiental). En conclusión debemos decir que el daño colectivo ambiental o ecológico ocurre cuando el ambiente aparece degradado más allá de lo tolerable, producto de la acción u omisión de uno o más sujetos.⁵

El problema será determinar el grado a partir del cual el daño adquirirá ese carácter de anormalidad que le permite someterse al instituto de la responsabilidad (GOMIS CATALÁ, Lucía, op. cit., pág. 76). El dilema es el siguiente ¿hasta qué limite el hombre deja de usar racionalmente el ambiente para comenzar a dañarlo? (BESALÚ PARKINSON, Aurora: “El daño socialmente tolerable y el medio ambiente. Implicaciones básicas de la teoría del riesgo permitido”, pág. 35, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año 1, Nº2, marzo- abril de 1999).⁶

Se ha dicho que la teoría del riesgo permitido explica que la asunción de ciertos riesgos, la producción de daños a objetos dignos de tutela jurídica, resultan frecuentemente de las exigencias sociales propias de un momento histórico dado. Estos peligros o lesiones aportan, entonces, como contrapartida beneficios que excluyen el disvalor de las consecuencias, aunque esta comparación debe ser realizada abstractamente, pues en los casos particulares parecería que el detrimento es de entidad superior (MALAMUD COTI, Jaime, “El riesgo permitido en el derecho penal”, en “Doctrina Penal”, año Nº 1, Nº 3, junio- septiembre de 1978, pág. 737, Buenos Aires; CAFFERATTA, Néstor Alfredo, “La teoría del riesgo permitido y la tutela ambiental”, LL, Suplemento de Derecho Ambiental, Año 3 Nº 1, FARN, 14/5/1996 ).

Para que la protección del medio ambiente no sea fórmula meramente declarativa, la Constitución Nacional se anticipa y constitucionaliza esta nueva categoría de daños.⁷ Así, “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley” (artículo 41, Constitución Nacional). “Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo” (artículo 28 Constitución Prov. Bs. As.).

Uno de los modernos retos consiste en identificar y contrastar el daño socialmente tolerable y el intolerable, esto es, la medida del riesgo permitido. La indagación se centra en la siguiente cuestión: ¿debe repararse todo daño o ello es ineficiente además de disvalioso?. Este interrogante se vincula con otro, no menos importante ¿Quién se hace cargo del costo ambiental?: En particular, la problemática del medio ambiente guarda relación con la Economía el Derecho, pudiendo decirse que el daño ambiental plantea el dilema fundamental de quién asume su costo (BESALÚ PARKINSON, op. cit., pág. 35). El Estado. El consumidor, usuario, administrado, el vecino, el habitante. El afectado. La industria. El productor. Una de las clases sociales, en general las más pobres. Las generaciones presentes o actuales. Las generaciones futuras o venideras. Nuestros hijos (HIGHTON, Elena: cap. XXVIII, “Reparación y prevención del daño al medio ambiente. ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?”, en obra colectiva Derecho de Daños, pág. 819, Ed. La Rocca, 2da parte, Buenos Aires, 1993).

Llegado este punto y dado el marco normativo referencia expuesto, este caso se subsume dentro de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 24.051.

Desde la perspectiva semántica que nos permite delimitar el alcance de la conducta prohibida el análisis pasa en primer lugar por los tres verbos del artículo 55: envenenar; adulterar y contaminar. En mérito al principio rector del artículo 3º del Código Procesal Penal de la Nación y todo lo ya explicado antes, es que se ceñirá el análisis a la figura de contaminación.

En términos legales se define contaminación como la alteración reversible o irreversible de los ecosistemas o de algunos de sus componentes producidas por la presencia -en concentraciones superiores al umbral mínimo - o la actividad de sustancias o energías extrañas a un medio determinado (anexo 1, Ley 11.723 del Medio Ambiente Glosario, de la Provincia de Buenos Aires). Asimismo como la incorporación a los cuerpos receptores de sustancias sólidas, líquidas o gaseosas o mezcla de ellas, que alteren desfavorablemente, las condiciones naturales del mismo y/o que puedan afectar la sanidad, la higiene o el bienestar público (decreto 2009/60, reglamentario de la Ley 5965, de Protección a la Fuentes de Provisión y a los Cursos de Agua, Atmósfera, de la Provincia de Buenos Aires).

Además por contaminación del agua se entiende la acción y el efecto de introducir materias en cualquier estado físico o formas de energía, de modo directo, que puedan degradar, física, química o biológicamente al recurso hídrico o al medio ambiente ligado al mismo. Son contaminaciones indirectas, las que pueden provocar un perjuicio diferido en el tiempo, como las provenientes de actividades domésticas, disposición de basura, agroquímicos, residuos y vertidos industriales, mineros, o de cualquier otro tipo inclusive aéreos (Ley 12.257, Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires). En tanto que contaminación del aire es la presencia en la atmósfera exterior de uno o más contaminantes o sus combinaciones en concentración y con tal duración y frecuencia de ocurrencia que puedan afectar la vida humana, de animales, de plantas, o la propiedad, que interfiera el goce de la vida, la propiedad o el ejercicio de actividades (decreto 3395, efluentes gaseosos, reglamentaria ley 5965 Provincia de Buenos Aires).