Apostila para a oab direito administrativo

        § 1^o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)

        § 2^o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

        Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo.  (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

        Parágrafo único.  A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade.  (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)

        Art. 520.  A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        II - condenar à prestação de alimentos;  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

        IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

        VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.  (Incluído pela Lei nº 9.307, de 1996)

        VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

        Art. 521.  Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.

CAPÍTULO III
DO AGRAVO
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

        Parágrafo único.  O agravo retido independe de preparo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        § 1^o  Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.  (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)

        § 2^o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

        § 3^o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

        § 4^o  (Revogado pela Lei nº 11.187, de 2005)

        I - a exposição do fato e do direito; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        II - as razões do pedido de reforma da decisão; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        III -  o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        § 1^o  Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)

        § 2^o  No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.  (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)

        Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

        Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

        I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

        II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)  

        III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

        IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

        V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2^o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;  (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

        VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

        Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

        Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

SÚMULAS VINCULANTES
Supremo Tribunal Federal

Súmula Vinculante 1

Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.

É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Fonte de Publicação

Súmula Vinculante 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.

Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.

A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

Fonte de Publicação

Súmula Vinculante 21

É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Fonte de Publicação

Súmula Vinculante 24

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Fonte de Publicação

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Fonte de Publicação

Súmula Vinculante 27

Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.

É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

Fonte de Publicação

PARTE TEÓRICA

Após a Revolução Francesa, com o surgimento do constitucionalismo, do princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes, começam a surgir normas administrativas, que, mais tarde, se organizariam como ramo próprio do direito.

Inicialmente, não se pode falar em Direito Administrativo como um ramo próprio do direito, posto que, existiam leis que cuidavam da matéria administrativa, porém estas leis eram esparsas, inexistindo uma sistematização entre as mesmas. Eram estudadas de acordo com os princípios do Direito Civil.

O Direito Civil disciplinava as matérias, que atualmente são estudadas pelo Direito Administrativo. No Brasil, ainda hoje o Direito Civil, por exemplo, classifica bens públicos, no art. 99, ratificando a origem civilista da matéria.

Posteriormente, em função das novas funções assumidas pelo Estado, aumentando a complexidade da sua estrutura organizacional, o Direito Civil não consegue mais disciplinar as novas relações jurídico-administrativas, surgindo a necessidade da organização de um novo ramo do Direito, que seria o Direito Administrativo.

No final do século XIX e início do século XX, com o surgimento do Estado Social, que veio substituir o Estado Liberal, prevalente nos séculos XVIII e XIX, o Direito Administrativo ganha um impulso extraordinário, pela necessidade de conferir ao Estado poderes até então inexistentes, tornando-se definitivamente um ramo próprio do direito, com regras sistematizadas, com princípios próprios e com uma hermenêutica própria.

Hely Lopes Meireles afirma que o Direito Administrativo Brasileiro “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.(Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 38)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:Direito Administrativo é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” (Direito Administrativo, 23º ed, São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 47).

José dos Santos Carvalho Filho afirma que o Direito Administrativo é “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.” (Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2010, p. 09).

Celso Antônio Bandeira de Mello define o Direito Administrativo como “o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem.” (Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo, Editora Malheiros, 2010, p. 37).

Pode-se conceituar o Direito Administrativo como o ramo do direito público que disciplina o conjunto de princípios e regras jurídicas, visando a realização do interesse público, aplicáveis às relações entre os diversos órgãos e entes estatais com os particulares e a coletividade em geral.

Existem inúmeras leis administrativas relevantes, tais como: Lei n. 8666/93 que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; Lei 10520/02 que regulamenta o Pregão como modalidade licitatória; Lei 8987/95 que disciplina de forma geral as concessões e permissões de serviços públicos, Lei 9784/99 que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal; Lei n. 8112/90 que regulamenta os servidores públicos federais estatutários, dentre outras leis, inclusive estaduais e municipais.

A doutrina, a jurisprudência e os costumes diários são outras fontes do Direito Administrativo na aplicação e interpretação dos diversos atos praticados pelo Estado, exercendo a função administrativa.
1.4) A expressão Administração Pública
A expressão Administração Pública tem dois sentidos básicos: um, subjetivo, formal ou orgânico e o outro, material, objetivo ou funcional.

Na acepção subjetiva, compreende todos os órgãos e entes que integram a Administração Pública, ou seja, corresponde a toda a estrutura administrativa do estado, englobando autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos, além dos diversos órgãos que integram o Estado. Na acepção objetiva compreende a própria atividade administrativa, ou seja, a própria função administrativa (uma das funções estatais, ao lado da função legislativa e judicial), compreendendo a prática dos atos administrativos.

Os entes integrantes da Federação possuem eleições próprias, competência administrativa própria para a prestação de serviços públicos, autonomia administrativa e competência tributária própria, dentre outras características, o que demonstra a autonomia de tais entes.

Deve-se destacar a autonomia federativa de tais entes políticos, ressaltando-se a existência de organizações administrativas distintas. Os estados do Ceará, Acre e São Paulo, por exemplo, não terão a mesma organização administrativa, posto que se tratam de estados federativos com aspectos econômicos, populacionais, culturais e sociais totalmente distintos.

Sendo assim, em função de ser o Brasil uma Federação, não se pode falar em uma única Administração Pública, mas, sim em várias, posto que cada ente que integra a Federação brasileira, em função de suas especificidades, terá uma organização administrativa própria. É evidente que teremos algumas semelhanças entre as estruturas administrativas internas destes entes federativos, até pelo fato de originarem do texto constitucional. No entanto, haverá muitas diferenças entre tais organizações em função das diferenças políticas, geográficas, econômicas, populacionais, culturais e sociais.

Esta separação absoluta, que prevaleceu inicialmente, não existe mais, posto que, atualmente, fala-se mais em separação de funções, entregando-se a órgãos diferentes funções distintas. No entanto, estes mesmos órgãos, além das funções que lhes são próprias (funções típicas), exercem funções de outros órgãos (funções atípicas), ou seja, o Poder Judiciário, essencialmente julga, mas também exerce funções de outros poderes, quando expressamente autorizado pelo texto constitucional.

Prevista no art. 2º da Constituição Federal Brasileira de 1988 e elencada como cláusula pétrea em seu art. 60, § 4º , a Separação de Poderes, atualmente, não é mais vista como uma separação absoluta. Quando se refere ao Poder Judiciário, por exemplo, não significa que o Poder Judiciário só julgue. A sua função principal é julgar, aplicando a Constituição e a lei ao caso concreto, porém, ele também tem algumas funções legislativas, como o envio do projeto de lei, referente ao Estatuto da Magistratura, ao Congresso Nacional, de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal, bem como algumas funções administrativas, como a administração dos seus próprios servidores. Assim também ocorre em relação ao Poder Legislativo, cuja função principal é legislar, porém, excepcionalmente ele julga (Ex.: Julgamento do ex-presidente Collor por crime de responsabilidade pelo Senado Federal) e também administra suas próprias Casas.
Desta forma o Direito Administrativo estuda também os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário e Legislativo, além da atividade do Poder Executivo, essencialmente administrativa. Em conclusão, pode-se afirmar que a realização de atos administrativos não é restrita ao Poder Executivo, posto que os outros dois Poderes também exercem função administrativa
Desta forma, a função administrativa não é exclusiva do Poder Executivo. Os outros poderes (Judiciário e Legislativo) também exercem função administrativa. Quando um Tribunal de Justiça promove um juiz de uma comarca para outra, pratica ato administrativo, e, não, função jurisdicional. Quando a Câmara dos Deputados realiza uma licitação pratica inúmeros atos administrativos.

Sendo assim, não se deve restringir a função administrativa apenas ao Poder Executivo, posto que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem função administrativa de forma atípica. A outorga desta autonomia administrativa a estes Poderes (Judiciário e Legislativo) assegura uma independência maior dos mesmos na hora de exercerem a função típica de julgar e legislar.

É corrente hoje na moderna teoria do Direito Constitucional a distinção entre normas que são regras e normas que são princípios, distinção esta brilhantemente realizada por Ronald Dworkin e Robert Alexy. Desta forma, os princípios jurídicos foram “normatizados”, sendo uma das espécies de norma, ao lado das regras, que antes eram confundidas com o próprio conceito de norma. Hodiernamente, nada mais são do que uma de suas espécies.

Os modernos textos constitucionais, de forma crescente, consagram uma grande quantidade de princípios em seus textos, positivando-os, princípios estes consagradores de direitos fundamentais. Assim nos ensina Paulo Bonavides², ao comentar a evolução histórica da juridicidade dos princípios: “A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.

Referidos princípios previstos no texto constitucional, sendo a nossa Constituição um exemplo da consagração de tais princípios, servem de fundamento a todo o ordenamento jurídico, prevalecendo, em caso de confronto, sobre as regras.

É importante ressaltar a distinção entre as espécies de normas (princípios e regras), para melhor entender a sua natureza e, consequentemente, dar-lhes a melhor e mais efetiva aplicação, diante das respectivas situações fáticas. Enquanto as regras são dotadas de um caráter “bem fechado”, com um grande grau de especificidade, os princípios são dotados de um alto grau de generalidade, falando a doutrina em normas de tipo fechado (regras) e normas de tipos abertos (princípios). Esclarecendo tal diferenciação, assinala o prof. Willis Santiago Guerra Filho³ que; “uma das características dos princípios jurídicos que melhor os distinguem das normas que são regras é sua maior abstração, na medida em que não se reportam, ainda que hipoteticamente, a nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à incidência de norma jurídica. A ordem jurídica, então, enquanto conjunto de regras e princípios, pode continuar a ser concebida, à la KELSEN, como formada por normas que se situam em distintos patamares, conforme o seu maior ou menor grau de abstração ou concreção, em um ordenamento jurídico de estrutura escalonada (Stufenbau). No patamar mais inferior, com o maior grau de concreção, estariam aquelas normas ditas individuais, como a sentença, que incidem sobre situação jurídica determinada, à qual se reporta a decisão judicial. O grau de abstração vai então crescendo até o ponto em que não se tem mais regras, e sim, princípios, dentre os quais, contudo, se pode distinguir aqueles que se situam em diferentes níveis de abstração”. Em suma, pode-se diferenciar tais espécies, pelo diferente grau de abstração, maior, nos princípios, e menor, nas regras.

A nossa Constituição traz a previsão de inúmeros princípios jurídicos, que em muitas ocasiões, colidem com outros princípios constitucionais. Em outras ocasiões, há a colisão de duas regras, ou ainda, a colisão entre uma regra e um princípio. A solução para referidas situações de conflito permite uma melhor diferenciação das normas, em relação aos princípios.

Quando uma regra colide com um princípio, é inquestionável, como afirmado anteriormente, que este prevalece sobre aquela, posto que as regras encontram seus fundamentos nos princípios, que estão na base do ordenamento jurídico. O conflito entre duas regras, resolve-se pelo aniquilamento de uma delas, aplicando-se a outra, ou seja, uma das regras é afastada pela perda de validade, reputando-se a outra como válida. Helenilson Cunha Pontes⁴ nos ensina que “duas regras jurídicas em oposição, diante de um caso concreto, consubstanciam um conflito de regras. Os conflitos entre regras jurídicas resumem-se a uma questão de validade, isto é, quando para uma mesma situação de fato, duas regras aparecem para o intérprete como igualmente aptas à regulação do caso, a escolha de uma levará necessariamente à declaração de invalidade da outra, mediante a aplicação de outras regras (de interpretação) tais como lex posterior derrogat legi priori ou lex specialis derrogat legi generali. O fundamental é que o conflito entre regras reduz-se a uma questão de validade.” Trata-se da aplicação das regras clássicas de soluções de antinomias (hierarquia, especialidade e critério temporal).

Tratando-se de conflitos entre princípios, a solução é bem distinta, abandonando-se todos os métodos clássico-liberais de solução de antinomias, tais como a subsunção ou o método silogístico. Considerando a natureza do princípio de grande generalidade, não referindo-se a um caso específico, é comum, que diante de um caso concreto, dois ou mais princípios colidam. Neste caso, sempre diante do caso concreto a ser solucionado, prevalece um princípio em relação ao outro, sem, no entanto, este ser anulado. Apenas, diante daquela situação fática prevalece um determinado princípio, sem prejuízo de, em outra situação, mudadas as condições e ocorrendo semelhante conflito, prevaleça o outro princípio que fora afastado. Continuando em seu livro, Helenilson Cunha Pontes⁵ ensina que: “A oposição entre princípios, por outro lado, consiste em uma colisão de princípios. As colisões entre princípios jurídicos resolvem-se segundo uma técnica de composição, em que um dos princípios deve ceder diante do outro sem que, por isso, o princípio que teve a sua aplicação afastada tenha que perder a sua validade. A precedência de um princípio em relação a outro deve ser aferida sempre diante das circunstâncias do caso concreto e do respectivo peso que cada um dos princípios assume diante dessas circunstâncias. A dimensão de peso inerente aos princípios jurídicos permite que as colisões entre eles resolvam-se segundo uma ponderação dos pesos dos princípios colidentes, sem que o princípio afastado perca a sua dimensão de validade.” No mesmo sentido, a lição de Marciano Seabra de Godoi⁶: “as colisões de princípios devem ser solucionadas de maneira totalmente diversa. Quando dois princípios entram em colisão, um deles deve ceder ao outro. Mas isto não significa declarar inválido o princípio que deu lugar a outro nem que naquele deva ser introduzida uma cláusula de exceção. O que ocorre é que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro, e sob outras circunstâncias a questão da precedência poderia ser solucionada de maneira inversa. Isto é o que se quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os princípios têm pesos diferentes e que prima o princípio de maior peso. Aqui a argumentação de Alexy é idêntica à de Dworkin.”

É inquestionável, por conseguinte, que a solução das colisões de princípios só pode ser feita à luz do caso concreto. Inexiste a solução pré-determinada de caráter abstrato, simplesmente verificando se aquela situação fática adequa-se à hipótese abstrata prevista pelo legislador. Hoje, diante da possibilidade de colisão entre dois mais princípios previstos no texto constitucional, a solução mais próxima do ideal de justiça, perseguido por todos, obriga a uma análise do caso concreto. Em face disso, afirma o Prof. Willis Santiago Guerra Filho⁷ que: “o traço distintivo entre regras e princípios por último referida aponta para uma característica desses que é de se destacar: sua relatividade”.

Ressalte-se ainda que, além dos princípios expressamente previstos no texto constitucional, existem princípios implícitos, que resultam da própria estrutura do texto constitucional, da opção política feito pelo legislador, bem como do disposto no art. 5º, par. 2º do texto constitucional de 1988 segundo o qual: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. É importante destacar a possibilidade de colisão entre princípios explícitos e implícitos, que são resolvidos semelhantemente à colisão entre princípios expressos.

2. 
   Princípio da Proporcionalidade
   

A solução para a colisão entre princípios previstos no texto constitucional deve ser feita de forma, segundo a situação fática a ser solucionada, a dar prevalência a um princípio, afetando o mínimo possível o outro princípio colidente, ou seja, o princípio que “cede” em face do outro deve ser desrespeitado somente no que for necessário para a solução do caso concreto. Sintetizando a importância desse princípio, nos ensina Willis Guerra Filho⁸ que: “para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um ‘princípio dos princípios’, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma ‘solução de compromisso’, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu ‘núcleo essencial’. Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do ‘Estado Democrático de Direito’, pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos.”

Desta forma, o princípio da proporcionalidade é indispensável à correta interpretação constitucional que privilegia um princípio, desrespeitando o mínimo possível o princípio colidente, procurando não afetar o seu “núcleo essencial”.

É corrente na doutrina a consideração de três aspectos do princípio da proporcionalidade, aspectos estes que foram sendo desenvolvidos pela jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Pela adequação, exige-se que o meio utilizado seja adequado para o alcance do objetivo visado, apto à realização do fim colimado. A necessidade, por sua vez, implica na adoção do meio mais suave, ou seja, se para a solução de uma colisão de princípios, existem vários meios, deve-se buscar aquele que menor ofensa causar ao(s) outro(s) princípio(s). A proporcionalidade em sentido estrito é o núcleo do princípio da proporcionalidade, significando a relação entre o meio utilizado e o objetivo colimado, ou seja, se o fim alcançado supera o prejuízo causado a outros interesses igualmente protegidos.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que estes dois princípios norteiam toda a atividade administrativa, decorrendo os demais princípios dos mesmos. Segundo ele, referidos princípios constituem a essência do regime jurídico-administrativo. É o interesse público superior ao interesse privado e, conseqüentemente, supremo e indisponível, ou seja, o administrador não tem a disponibilidade do referido interesse público, consistindo sua obrigação a sua preservação.

O Estado pode compulsoriamente condicionar o interesse privado à satisfação do interesse público. A esfera individual, antes intocável, no auge do Liberalismo, pode ser limitada em prol do interesse público. Pode-se afirmar que referido princípio está implícito no ordenamento jurídico, sendo inerente à própria sociedade. Como afirma o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello: “O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art, 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social”. (IN Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Edit. Malheiros, p. 96).

A Supremacia do Interesse Público justifica inclusive as diversas prerrogativas materiais e processuais asseguradas ao Estado. No âmbito material, o regime jurídico-administrativo confere ao Estado diversos atributos ao ato administrativo, tais como: presunção de legalidade, imperatividade e auto-executoriedade, dentre outros. Referidas prerrogativas se justificam, posto que sem elas, o Estado não teria como realizar o interesse público. Elas aparecem como meios a fim de que o Estado consiga realizar o interesse público. Ademais, a Administração Pública goza de inúmeras prerrogativas processuais quando está litigando judicialmente como prazos maiores para contestar e recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório em caso de decisão judicial desfavorável, rito próprio para a execução dos seus créditos, precatório judicial dentre outras prerrogativas.

Em relação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, é importante ressaltar que o administrador público exerce um encargo público, um “munus” público, administra em nome e em favor do povo, verdadeiro titular do patrimônio público. Desta forma, ele não tem disponibilidade em relação ao patrimônio público. Deverá administrá-lo em conformidade com a lei e, não, segundo sua vontade, como acontece em relação aos administradores privados. A exigência de licitação, por exemplo, para a compra de bens pela Administração Pública demonstra cabalmente esta indisponibilidade do interesse público, posto que o agente público não terá a possibilidade de escolher o eventual parceiro do Estado. Este princípio tem uma íntima relação com o Princípio da Legalidade, posto que a lei é que vai determinar o norte de atuação do agente público. Não é a sua vontade individual que vai funcionar como seu guia de atuação. É a vontade da lei que vai orientar a sua atuação administrativa.

4. 
   Princípio da Legalidade
   

A Constituição Federal disciplina em vários artigos o regime jurídico-administrativo, consagrando um capítulo inteiro à Administração Pública (Arts. 37-43). Em seu artigo 37, “caput”, a Constituição Federal determina que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, este último acrescentado pela Emenda Constitucional n. 19/98. Entre eles, destaca-se o Princípio da Legalidade.

Sendo o povo o titular do poder, o seu representante (administrador público) não tem a liberdade para agir, segundo sua vontade. A sua atuação deve ser previamente precedida de uma lei, posto que em última instância, é o povo que legisla, através de seus representantes.

A matriz do princípio esta no art. 5º, CF, sendo repetido ao longo da Constituição no art 37, caput, no art. 150, I CF, dentre outros.

A legalidade na esfera administrativa deve ser vista de forma diversa da esfera privada. No âmbito privado, posso fazer o que a lei não proíbe, ou seja, há espaço para a licitude.

No âmbito administrativo, não há espaço para a licitude: ou é legal ou ilegal. O agente público só pode fazer o que a lei permite que ele faça. A competência administrativa é pré-definida. Só posso fazer o que a lei do meu cargo permite que eu faça. Esta é a razão pela qual os cargos públicos devem ser criados por lei, posto que é a lei que vai atribuir competência aos seus ocupantes. Trata-se de legalidade estrita. O servidor público administra o patrimônio público pertencente ao povo. Esse mesmo povo, numa democracia representativa, elege seus representantes que irão elaborar leis que determinam a atuação do servidor público.

PATRIMÔNIO PÚBLICO

POVO Servidor Público

LEIS

A finalidade pública deve sempre ser o escopo do administrador. Ainda que o Estado esteja realizando atividades econômicas (art. 173 da Constituição Federal), busca realizar o interesse público, posto que a atuação na esfera econômica só pode ocorrer por razões relevantes de interesse coletivo ou por razões de segurança nacional.

Cuida-se de princípios semelhantes aos que são exigidos em processos judiciais, podendo a parte opor-se ao que é afirmado sobre ela (princípio do contraditório), utilizando-se de todos os meios de prova para defender-se (princípio da ampla defesa) em processos administrativos (art. 5º, LV, CF). O devido processo legal é decorrência lógica dos princípios da segurança jurídica e da legalidade.

Os atos administrativos devem ser publicados em órgão oficial do ente estatal, até para facilitar o controle por parte do povo, bem como para possibilitar o conhecimento por parte de todos dos atos administrativos que interessam aos administrados. A publicidade de um edital de licitação, assim como de um edital de concurso público aparecem como exemplos da aplicação deste princípio.

Referido princípio, também chamado de princípio da jurisdição única, não implica na necessidade de prévio esgotamento da instância administrativa, como requisito para a propositura de uma ação judicial. O administrado pode propor uma ação judicial sem a necessidade de, previamente, esgotar a via administrativa.

É importante ressaltar, no entanto, que a Isonomia, atualmente, é vista como um tratamento igual de pessoas que se encontrem em situação igual e, desigual, de quem se encontre em situação desigual. O critério que diferencia, no entanto, deve ser um critério razoável, cujo tratamento diferenciado seja exigido, como meio à realização da justiça.

Este princípio decorre diretamente do Estado de Direito. Em um Estado regido por normas jurídicas, estas obrigam-no também, ou seja, se eventualmente, na realização de suas atividades, causa o Estado prejuízo a um terceiro, deve ser responsabilizado, patrimonialmente, pelos seus atos.

Deve-se ressaltar, no entanto, que, como todo princípio, não tem o mesmo caráter absoluto, posto que, não é possível, afastar a legalidade, sob o argumento de dar maior eficiência à Administração Pública. As etapas legais de um procedimento administrativo, como a licitação, por exemplo, não podem ser afastadas.

Outros princípios norteiam a atividade do Poder Judiciário e do Administrador, quando da aplicação da lei administrativa. Pode-se elencar outros, além dos já citados, tais como: da Proporcionalidade, da Razoabilidade, da Segurança Jurídica, da Tutela, da Autotutela, da Especialidade e da Hierarquia.

Súmula n. 473, STF: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.